Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі Головуючого судді Малиніна В.В., суддів Черпака Ю.К., Швеця В.В. розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 02 липня 2015 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Східної митниці Міністерства доходів і зборів України (правонаступником якої є Донецька митниця ДФС) про визнання дій неправомірними, скасування наказу, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ОСОБА_4 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом, уточненим в ході розгляду справи, до Східної митниці Міністерства доходів і зборів України (правонаступником якої є Донецька митниця ДФС) в якому просив: визнати незаконним і скасувати Наказ відповідача № 285-к від 26 березня 2012 року в частині його звільнення з посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти, у зв'язку з скороченням штатної чисельності; відновити на попередній посаді з 27 березня 2012 року; провести перерахунок і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 березня 2012 року.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 02 липня 2015 року позов задоволено частково. Скасовано наказ Східної митниці № 285-к від 26 березня 2012 року "Про звільнення" в частині звільнення ОСОБА_4 з посади головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти. Поновлено ОСОБА_4 на посаді головного інспектора відділу оперативного реагування та проведення спеціальних заходів № 2 служби митної варти. Стягнуто зі Східної митниці Міністерства доходів і зборів України на користь ОСОБА_4 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 51235 грн. 05 коп. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Постанова в частині поновлення позивача на вказаній посаді із виплатою йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 4211 грн. 11 коп. звернута до негайного виконанню.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволені позову відмовлено.

Вважаючи, що рішення судів першої (в частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) та апеляційної інстанцій прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати (рішення суду першої інстанції в зазначеній частині).

Відповідач у письмових заперечення на вказану касаційну скаргу, які надійшли до Вищого адміністративного суду України просить їх залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.

Відповідно до частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що позивач з 22 жовтня 1996 року працював в органах митної служби України, має спеціальне звання - радника митної служби України другого рангу. Остання займана посада - головний інспектор відділу оперативного реагування і проведення спеціальних заходів відділу митної варти Східної митниці.

Наказом відповідача від 26 березня 2012 року № 285-к, позивача було звільнено з займаної посади 26.03.2012 року відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ), у зв'язку з скороченням штатної чисельності.

Підставою прийняття відповідного Наказу слугував Наказ Східної митниці від 27 грудня 2011 року № 1314, яким на виконання Постанови Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2011 року № 1184 (1184-2011-п) та Наказу Держмитслужби України від 05 грудня 2011 року № 1026 було затверджено граничну чисельність працівників Східної митниці у кількості 908 одиниць (з 1068 одиниць).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач 20 січня 2012 року, тобто не пізніше, ніж за два місяці, був попереджений відповідачем про наступне вивільнення на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України та зміни умов оплати праці згідно статті 103 КЗпП України, про що свідчить особистий підпис позивача на відповідному попереджені. Таким чином, Східною митницею дотримано порядок звільнення позивача, передбачений частиною першою статті 40 КЗпП України в частині своєчасного попередження позивача про наступне вивільнення у зв'язку зі скороченням штату працівників. На момент попередження позивача про наступне звільнення та на момент звільнення позивача, згідно списку вакансій станом на 26.03.2012 були: посада заступника начальника митниці (що належить до номенклатури Голови Держмитслужби); посада заступника начальника СБК та ПИП - начальника оперативного відділу (що належить до номенклатури Голови Держмитслужби); посада начальника відділу боротьби з незаконними переміщеннями наркотиків та сброї СБК та МПМ (належить до номенклатури Голови Держмитслужби); посада головного інспектора сектору фінансового планування, штатного регулювання та оплати праці (потребує спеціальних професійних знань, яких не мав позивач); посада головного спеціаліста-юристконсульта відділу правового забезпечення (на момент попередження позивача не була вакантною, а на час звільнення позивача була передана кінологічній службі у зв'язку з проведенням "Євро 2012"); посада начальника сектору технічних засобів митного контролю (займання якої потребує проходження конкурсного відбору). Позивачу правомірно не було запропоновано під час його звільнення посад заступника начальника митниці, заступника начальника СБК та ПМП - начальника оперативного відділу, начальника відділу боротьби з незаконним переміщенням наркотиків та зброї СБК та ПМП, оскільки вказані посади віднесені до номенклатури посад Голови Служби. Для зайняття посади головного інспектора сектору фінансового планування, штатного регулювання та оплати праці, позивач мав володіти спеціальними професійними знаннями, навичками та рівнем освіти, наявність яких у нього позивачем не доведено. Тому, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що звільнення позивача за п.1 ч.1 ст. 41 КЗпП України було здійснено відповідачем з дотриманням встановленого порядку.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України, не погоджується із вказаними висновками, зробленими судом апеляційної інстанції, враховуючи, при цьому, правову позицію Верховного Суду України, вислову в подібних категоріях справ, зокрема постанову від 10 березня 2015 року у справі № 21-52а15, яка зокрема, зводиться до наступного.

"Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) (далі - постанова № 9) містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП колегія суддів дійшла висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу."

В даній справі визначальним є не факт відмови позивача від не запропонованої йому посади у зв'язку із скороченням штатної чисельності працівників митниці, а факт не запропонування роботодавцем під час попередження позивача про майбутнє звільнення жодної із можливих посад.

При цьому, суд апеляційної інстанції, на переконання колегії суддів Вищого адміністративного суду України, не в повній мірі дослідив обставини даної справи, взявши лише до уваги пояснення відповідача, які викладені в його запереченнях, щодо відсутності станом на 26 березня 2012 року вакансії, яка б відповідача необхідному кваліфікаційному рівню позивача, перерахувавши в своєму ж рішенні 6 посад.

Попри це, не досліджувались штатні розписи Східної митниці на 2011-2012 року в частині вакансій, які були в наявності та могли б відповідати кваліфікаційному рівню позивача. Крім того, в частині оцінки продуктивності рівності праці і кваліфікації позивача та інших посадових осіб відповідача слід порівнювати за своїми ознаками кваліфікацію і рівень праці позивача як працівника звільненого із певної посади та відповідного працівника відповідача чия посада за своїм рівнем є аналогічною, але не була скорочена і на який він залишився працювати.

Також, не може слугувати на користь доводам відповідача висновок суду апеляційної інстанції проте, що роботодавець наділений беззаперечними повноваженнями в частині надання прерогативи під час скорочення чисельності штату працівників тому чи іншому працівнику щодо залишення на відповідній посаді. Адже такі повноваження не можуть бути абсолютними і в будь-якому разі повинні перевірятись судами, за наявності спору, де як зазначено, мають встановлюватись дійсність структурних змін в організації праці роботодавця, та наявність відповідних дій, як це вказує Верховний Суд України, щодо забезпечення працівника правом на працю.

Тому, дана справа підлягає вдруге (ухвала Вищого адміністративного суду України від 14 жовтня 2014 року) направленню на новий розгляд, але вже до суду апеляційної інстанції, який зобов'язаний повністю дослідити обставини даної справи, прийняти до уваги висновки, викладені в рішенні Верховного Суду України. Зокрема, колегія суддів Вищого адміністративного суду України наголошує, що суд апеляційної інстанції в своїх повноваженнях не обмежений правом досліджувати нові докази та встановлювати обставини.

Відповідно до частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись статтями 220, 222, 227, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Касаційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2015 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Східної митниці Міністерства доходів і зборів України (правонаступником якої є Донецька митниця ДФС) про визнання дій неправомірними, скасування наказу, поновлення на роботі та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та не підлягає перегляду.