Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Рецебуринського Ю.Й.,

Суддів Ємельянової В.І.,

Стародуба О.П.,

секретаря судового засідання Горбатюка В.С.,

за участю:

позивача - ОСОБА_2,

представника Генеральної прокуратури України - Кандзюби Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_2 до Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції (далі- Київький ВДВС Харківського МУЮ) про скасування постанов,

за касаційною скаргою прокуратури Харківської області в інтерсах держави в особі Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25 грудня 2014 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2015 року,

У грудні 2014 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом про скасування постанови Київського ВДВС Харківського МУЮ ВП № 39269746 від 10 вересня 2013 року та постанови ВП № 39782680 від 18 вересня 2013 року про стягнення виконавчого збору.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 25 грудня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2015 року, позов задоволено повністю.

У касаційній скарзі прокуратура Харківської області в інтерсах держави в особі Київського ВДВС Харківського МУЮ, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення в частині скасування постанови про стягнення виконавчого збору ВП № 39782680 від 18 вересня 2013 року і ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову.

З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що обов'язковою умовою стягнення з боржника виконавчого збору є невиконання рішення майнового характеру у строк, встановлений для його добровільного виконання, та обізнаність боржника про відкриття виконавчого провадження.

Судами встановлено, що постановою державного виконавця Київського ВДВС Харківського МУЮ відкрито виконавче провадження ВП № 39782680 від 11 вересня 2013 року з примусового виконання виконавчого напису нотаріуса від 12 липня 2013 року № 4637 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою АДРЕСА_1. ОСОБА_2 надано строк для добровільного виконання. Вказана постанова направлена боржнику 13 вересня 2013 року, що підтверджується копією рекомендованого листа з повідомленням про вручення на вказану у виконавчому листі адресу - АДРЕСА_2. Проте, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення було повернуто за закінченням терміну зберігання, що підтверджується довідкою УДППЗ "Укрпошта".

18 вересня 2013 року державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у зв'язку з невиконанням боржником у встановлений для добровільного виконання строк вимог виконавчого документу. Докази направлення боржнику вказаної постанови відсутні.

На підставі заяви ПАТ "ОТП Банк" державним виконавцем винесено постанову від 28 липня 2014 року про повернення виконавчого документа стягувачеві на підставі пункту 1 частини першої статті 47 Закону України "Про виконавче провадження".

Постанову про стягнення виконавчого збору виділено в окреме виконавче провадження ВП № 44206346 та 28 липня 2014 року відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню постанови про стягнення виконавчого збору ВП № 39782680. Доказів направлення даної постанови боржнику не надано.

В частині оскарження постанови Київського ВДВС Харківського МУЮ про стягнення з боржника виконавчого збору від 18 вересня 2013 року ВП № 39782680 необхідно зазначити наступне.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" від 21 квітня 1999 року № 606-XIV (далі - Закон № 606-XIV (606-14) ) відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою такі виконавчі документи, зокрема, виконавчі написи нотаріусів.

Згідно з частиною другою статті 25 Закону № 606-XIV (в редакції чинній на момент відкриття виконавчого провадження) державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Частиною 5 цієї статті передбачено, що копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові.

Відповідно до положень частини першої статті 28 Закону № 606-XIV у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі самостійного виконання боржником рішення після початку його примусового виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача.

Проте, сплив строку, наданого для добровільного виконання рішення суду, сам по собі не є тією достатньою підставою, з якою законодавець пов'язував стягнення виконавчого збору з боржника.

Виконавчий збір стягується на підставі постанови державного виконавця, якщо боржником в установлений для цього строк рішення добровільно не виконано, а державним виконавцем вчинено дії, спрямовані на примусове виконання, які в цьому випадку не вчинялися.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду України від 28 січня 2015 року у справі № 3-217гс14.

Проте, судами не встановлено факту вчинення відділом державної виконавчої служби в межах виконавчого провадження заходів примусового виконання виконавчого напису нотаріуса, передбачених статтею 32 Закону України "Про виконавче провадження", тому висновки судів щодо скасування оскаржуваної постанови про стягнення виконавчого збору в цій частині є передчасними.

Таким чином, в частині оскарження постанови Київського ВДВС Харківського МУЮ про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 39782680 від 18 вересня 2013 року справу необхідно направити на новий розгляд. При новому розгляді встановити фактичні обставини щодо примусового виконання рішення суду з врахуванням заходів примусового виконання передбачених статтею 32 Закону України "Про виконавче провадження", на виконання якого винесено постанову про стягнення виконавчого збору.

Частиною першою статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі статтею 227 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Оскільки неповноту встановлення обставин у справі допущено обома судовими інстанціями, тому справа направляється в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

В частині оскарження постанови Київського ВДВС Харківського МУЮ про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 39269746 від 10 вересня 2013 року необхідно зазначити наступне.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 7 серпня 2013 року Київським ВДВС ХМУЮ відкрито виконавче провадження ВП № 39269746 з примусового виконання виконавчого листа виданого Московським районним судом м.Харкова від 25 липня 2013 року по справі № 2-1251/11 про солідарне стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ "ОТП Банк" боргу.

10 вересня 2013 року державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору.

Розглядаючи справу в частині оскарженої постанови відповідача ВП № 39269746 від 10 вересня 2013 року, суди попередніх інстанцій виходили з того, що спір у справі в цій частині є публічно-правовим та належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Згідно з частиною другою статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

Відповідно до статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України учасники виконавчого провадження (крім державного виконавця) та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду із позовною заявою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби порушено їхні права, свободи чи інтереси, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження рішень, дій чи бездіяльності таких осіб.

Частиною четвертою статті 82 Закону № 606-XIV встановлено, що рішення, дії чи бездіяльність державного виконавця або іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами до суду, який видав виконавчий документ, а іншими учасниками виконавчого провадження та особами, які залучаються до проведення виконавчих дій, - до відповідного адміністративного суду в порядку, передбаченому законом.

У розумінні статті 8 даного Закону сторонами у виконавчому провадженні є стягувач і боржник. Стягувачем є фізична або юридична особа, на користь чи в інтересах якої видано виконавчий документ. Боржником є фізична або юридична особа, визначена виконавчим документом.

Відповідно до статті 383 Цивільного процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.

Враховуючи наведене та те, що позивач є стороною виконавчого провадження (боржник), а виконавчий лист видано на виконання рішення у цивільній справі про стягнення з ОСОБА_2 заборгованості, суди дійшли помилкового висновку, що компетенція адміністративних судів, встановлена статтею 17 Кодексу адміністративного судочинства України, поширюється на даний спір в частині оскарження постанови державного виконавця про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 39269746 від 10 вересня 2013 року, оскільки він має розглядатися в порядку, передбаченому нормами Цивільного процесуального кодексу України (1618-15) .

За правилами пункту 1 частини першої статті 157 Кодексу адміністративного судочинства України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.

Статтею 228 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку і закриває провадження у справі з підстав, встановлених статтею 157 цього Кодексу.

Таким чином, позовні вимоги в частині оскарження постанови Київського ВДВС Харківського МУЮ про стягнення з боржника виконавчого збору ВП№ 39269746 від 10 вересня 2013 року підлягають закриттю.

Керуючись статтями 157, 221, 223, 227, 228, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокуратури Харківської області в інтерсах держави в особі Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 25 грудня 2014 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2015 року в частині оскарження постанови Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції ВП № 39269746 від 18 вересня 2013 року скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до Київського відділу Державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції в частині позовних вимог щодо скасування постанови про стягнення з боржника виконавчого збору ВП № 39269746 від 10 вересня 2013 року закрити.

Роз'яснити позивачу право на звернення до суду в цій частині в порядку цивільного судочинства.

ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута у порядку і з підстав, передбачених статтями 235- 237 Кодексу адміністративного судочинства України.