Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Рецебуринського Ю.Й.(доповідача),

Суддів Ємельянової В.І.,

Стародуба О.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_2 до Управління Пенсійного фонду України у м. Білій Церкві Київської області (далі - Управління), третя особа - ОСОБА_3, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральну шкоду, за касаційною скаргою Управління Пенсійного фонду України у м. Білій Церкві Київської області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2010 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного від 24 травня 2011 року,

У січні 2010 року ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом (з врахованням збільшених позових вимог), в якому просив: поновити строк звернення до суду з позовом; зобов'язати Управління скасувати наказ від 24 вересня 2009 року №127-О, поновити на посаді провідного спеціаліста відділу персоніфікованого обліку інформаційних систем та мереж; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 вересня 2009 року по 22 серпня 2010 року в сумі 25553 грн 39 коп; стягнути моральну шкоду в розмірі 5000 грн, відшкодувати витрати на правову допомогу в розмірі 120 грн.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2010 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного від 24 травня 2011 року, позов задоволено частково. Скасовано наказ Управління від 24 вересня 2010 року № 127-О та поновити ОСОБА_2 на посаді провідного спеціаліста відділу персоніфікованого обліку інформаційних систем та мереж. Стягнуто з Управління середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 17 вересня 2009 року по 12 серпня 2010 року в сумі 25553 грн 39 коп. Стягнуто з Управління моральну шкоду в розмірі 1000 грн. Відшкодовано за рахунок Управління витрати на правову допомогу в сумі 720 грн 00 коп. В задоволенні решти позову відмовлено.

У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Справа вирішується в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 222 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки відсутні клопотання всіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю.

З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що наказом начальника Головного управління Пенсійного фонду України в м.Білій Церкві від 24 вересня 2009 року № 127-О звільнено ОСОБА_2 з посади провідного спеціаліста відділу персоніфікованого обліку інформаційних систем та мереж у звязку з прогулом без поважних причин, з 17 вересня 2009 року, відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 Кодексів законів про працю України (далі - КЗпП України (322-08) ).

Згідно з статтею 30 Закону України від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ "Про державну службу" підставами припинення державної служби є загальні підстави, передбачені КЗпП України (322-08) та спеціальні, які визначені як в Законі так і в інших правових актах.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Як роз'яснено у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є з'ясування поважності причини його відсутності, обставини за яких вчинено проступок, а також вина працівника.

Таким чином, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Судами під час розгляду справи встановлено, що згідно пояснень ОСОБА_2 у зв'язку з поганим самопочуттям приблизно о 12 годині залишив робоче місце та поїхав до Білоцерківської міської лікарні № 2, пройшов медичний огляд та за направленням лікаря здав необхідні аналізи.

Відповідно до відповіді Територіального медичного об'єднання від 17 грудня 2009 року № 1412 позивач 17 вересня 2009 року звертався до лікаря-інфекціоніста зі скаргами на підвищення температури тіла до 38°С, покашлювання, загальну слабкість. Проходив обстеження та здавав аналізи, відмовився від запропонованованої госпіталізації за сімейними обставинами. 18 вересня 2009 року був на прийом у лікаря-інфекціоніста. З 18 вересня 2009 року по 22 вересня 2009 року, з 23 вересня 2009 року по 23 жовтня 2009 року, з 24 жовтня 2009 року по 25 листопада 2009 року, з 26 листопада 2009 року по 15 грудня 2009 року перебував на лікарняному, з 16 грудня 2009 року отримав другу групу інвалідності.

Профспілковий комітет Первинної профспілкової організації працівників Управління Пенсійного фонду України у м. Білій Церкві направляв на адресу позивача запити щодо надання пояснень з приводу відсутності 17 вересня 2009 року на роботі та проводив виходи за місцем проживання для їх вручення.

У зв'язку з відсутністю відомостей про отримання запитів засідання профкому з 22 вересня 2009 року перенесено на 24 вересня 2009 року.

24 вересня 2009 року телефонним зв'язком ОСОБА_2 запропоновано з'явитись на засідання профкому для надання пояснень щодо причин його відсутності на робочому місці 17 вересня 2009 року. Позивач повідомив про неможливість присутності на даному засіданні. Дані обставини підтверджені актом відповідача від 24 вересня 2009 року.

Профспілковим комітетом Первинної профспілкової організації працівників Управління Пенсійного фонду України у м. Білій Церкві 24 вересня 2009 року надано згоду на звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суддів попередніх інстанцій, що наказ щодо звільнення позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України є протиправним, оскільки позивач був відсутнім на роботі 17 вересня 2009 року з поважних причин - звертався до лікаря за медичною допомогою та на момент винесення оскаржуваного наказу перебував на лікарняному.

Розмір компенсації за моральні страждання судом теж визначено правомірно з урахуванням зібраних у справі доказів та роз'яснень, викладених в пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (v0004700-95) .

Крім того, статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим, зобов'язуючи Управління виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 вересня 2009 року по 12 серпня 2010 року в розмірі 25553 грн 39 коп, суд першої інстанції в своєму рішенні не навів відповідних розрахунків з врахуванням середньоденного розрахунку заробітної плати позивача.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на вказані порушення, допущені судом першої інстанції, та не виправив їх.

Так, відповідно пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (v0009700-92) при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій не встановили фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, то в силу частини четвертої статті 227 цього Кодексу прийняті ними рішення в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Управління Пенсійного фонду України у м. Білій Церкві Київської області задовольнити частково.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2010 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного від 24 травня 2011 року в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В іншій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута з підстав, встановлених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.