Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Бутенка В.І (доповідач), Олексієнка М.М.., Швеця В.В.,

провівши в порядку касаційного провадження попередній розгляд адміністративної справи за позовом ОСОБА_4 до Управління Служби безпеки України в Сумській області (далі УСБУ в Сумській області), третя особа начальник УСБУ в Сумській області Курман Станіслав Євгенович, про визнання нечинним наказу,

У жовтні 2012 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просив визнати протиправними і скасувати накази відповідача від 20.09.2012 року № 361-ос про звільнення його з посади за п. 1 ст. 36 КЗпП України та від 05.11.2012 року № 420-ос про зміну дати звільнення з 20.09.2012 року на 18.09.2012 року; поновити позивача на роботі на посаді провідного спеціаліста фінансового відділу УСБУ в Сумській області і стягнути з відповідача заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2012 року позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано наказ відповідача від 20.09.2012 року № 361-ос про звільнення позивача з посади провідного спеціаліста фінансового відділу за угодою сторін з 20.09.2012 року згідно п.1 ст. 36 КЗпП України.

Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача від 05.11.2012 року № 420-ОС про відміну наказу від 20.09.2012 року № 361-ос про звільнення позивача з посади провідного спеціаліста фінансового відділу за угодою сторін з 20.09.2012 року згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України.

Поновлено позивача на державній службі на посаді провідного спеціаліста фінансового відділу УСБУ в Сумській області.

Стягнуто з відповідача на користь позивача 13207,35 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2013 року вказану постанову суду першої інстанції скасовано і в задоволенні позову відмовлено.

В касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення цього суду і залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 05.03.2008 року ОСОБА_4 було прийнято на державну службу за конкурсом і призначено на посаду спеціаліста 2 категорії фінансового відділу зі збереженням раніше встановленого 11 рангу. Наказом від 03.12.2010 року № 355-к позивача призначено провідним спеціалістом фінансового відділу УСБУ в Сумській області.

Позивач 4 вересня 2012 року з власної ініціативи подав заяву про звільнення із займаної посади за згодою сторін з 18 вересня 2012 року.

На підставі вищевказаної заяви відповідачем 06.09.2012 року видано наказ № 345-ос про звільнення ОСОБА_4 за п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (за угодою сторін) з 18.09.2012 року.

В період з 13.09.2012 року по 19.09.2012 року ОСОБА_4 перебувала на лікарняному, в зв'язку з цим наказом відповідача від 20.09.2012 р. № 361-ос до наказу від 06.09.2012 р. № 345-ос внесені відповідні зміни щодо дати звільнення з " 18.09.2012 року" на " 20.09.2012 року".

Позивача було ознайомлено з наказом від 20.09.2012 року, проте звільнятися з роботи за угодою сторін з 20.09.2012 року позивач не погодився.

У зв'язку з цим наказом УСБУ в Сумській області від 05.11.2012 року № 420-ос наказ начальника Управління від 20.09.2012 р. № 361-ос "На зміну наказу" відмінено у зв'язку з відсутністю згоди позивача на звільнення з роботи з 20.09.2012 року.

Згідно п.п. 10 п. 10 Положення про УСБУ в Сумській області, затвердженого наказом СБУ від 23 лютого 2007 року № 147, начальник Управління приймає на роботу, переводить, звільняє з роботи працівників, встановлює їм посадові (місячні) оклади, тарифні сітки, додаткові види заробітної плати, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у порядку та розмірах, визначених нормативно-правовими актами України, а також присвоює класні кваліфікації, укладає договори про матеріальну відповідальність.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України трудовий договір це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу.

Начальник Управління згідно вказаних нормативних актів мав право внести зміни до наказу про звільнення позивача з посади провідного спеціаліста фінансового відділу УСБУ в Сумській області, а також відмінити його у зв'язку з невідповідністю того чинному законодавству.

При домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення договору за п. 1 ст. 36 КЗпП України договір припиняється в строк, визначений сторонами.

Отже, суттєвою умовою угоди про припинення договору є досягнення згоди щодо дати звільнення.

Видання наказу від 20.09.2012 року № 361-ос "На зміну наказу" визнано відповідачем таким, що не відповідає вимогам п. 1 ст. 36 КЗпП, а тому ще до розгляду справи у суді цей наказ скасовано самим відповідачем наказом від 05.11.2012 року № 420-ос, оскільки відповідачем не було отримано згоди позивача на звільнення з 20.09.2012 року.

Не скасованим залишився наказ УСБУ в Сумській області від 06.09.2012 року № 345-ос про звільнення позивача із займаної посади, у зв'язку з чим позивач вважається звільненим з 18 вересня 2012 року за п. 1.ч.1 ст. 36 КЗпП України (за угодою сторін).

Цей наказ відповідачем не скасовано, а внесені у нього 20 вересня 2012 року зміни скасовані у зв'язку з невідповідністю їх вимогам п. 1.ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

З матеріалів справи вбачається, що з 10 вересня 2012 року функціональні обов'язки працівників фінансового відділу УСБУ в Сумській області були змінені. У зв'язку з відстороненням позивача від виконання своєї роботи ще до написання 4 вересня 2012 року заяви про звільнення за згодою сторін в нових функціональних обов'язках ОСОБА_4 передбачено не було.

Позивач 20 вересня 2012 року здавав лікарняний листок, ключі, печатку, електронну перепустку і посвідчення. Згідно вимог внутрівідомчих наказів та у зв'язку з перебуванням на лікарняному з 13 по 19 вересня 2012 року позивач підписував обхідний листок у представників відповідних відділів Управління.

Також 20.09.2012 року позивач написав заяву про відкликання раніше поданої заяви про звільнення від 04.09.2012 року. В задоволенні цієї заяви позивачу було відмовлено та наказом від 20.09.2012 року № 361-ос звільнено за п.1 ст. 36 КЗпП України.

При цьому суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що цей наказ було видано вже після звільнення позивача з посади на підставі наказу від 06.09.2012 року № 345-ос. Крім того, наказ від 20.09.2012 року № 361-ос не був окремим наказом про звільнення позивача з посади, а вносив лише зміни в наказ, який набрав чинності. Але оскільки позивача вже було звільнено з посади, то і наказ від 20.09.2012 року № 361-ос "На зміну наказу" не мав ніякої юридичної сили.

Позивач знав про своє звільнення з посади з 18 вересня 2012 року ще 12.09.2012 р., про що свідчить листок ознайомлення позивача з наказом від 06 вересня 2012 року № 345-ос.

При припиненні трудового договору за угодою сторін, на відміну від звільнення за власним бажанням, можливості відкликання працівником своєї заяви не передбачено.

Позивач до свого звільнення з посади 18.09.2012 року жодного разу не звернувся до відповідача про небажання звільнятися за угодою сторін. Про своє бажання продовжити трудові відносини з відповідачем позивач заявив вже після звільнення - 20.09.2012 року.

Перебування позивача на лікарняному в період з 18.09.2012 р. по 19.09.2012 р. не свідчить про те, що в цей період позивач знаходився в трудових відносинах з відповідачем.

Видання наказу від 20.09.2012 року № 361- ос "На зміну наказу" не свідчить про поновлення трудових відносин між позивачем і відповідачем, оскільки посада державного службовця, на якій перебував позивач до звільнення, передбачає особливості прийому на роботу: оголошення конкурсу, проведення іспитів для претендентів на посаду тощо.

Крім того, наказ від 20.09.2012 року № 361-ос став приводом для заповнення трудової книжки позивача в частині звільнення із зазначеної посади з 20.09.2012 року.

Оскільки між роботодавцем і працівником не було досягнуто згоди про зміну дати звільнення з 18 на 20 вересня 2012 року, запис у трудовій книжці щодо дати звільнення з 20 вересня 2012 року є неправильним відповідно до п. 2.6., п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року № 58 (z0110-93) .

Наказ УСБУ в Сумській області від 05.11.2012 року № 420-ос прийнятий на підставі та у межах повноважень, що передбачені законами України, оскільки на підставі вимог ст. 9 Закону України "Про Службу безпеки України", п.п. 10 п. 10 Положення про Управління Служби безпеки України в Сумській області, затвердженого наказом СБУ від 23 лютого 2007 року № 147, ст.ст. 21, 24 КЗпП України начальник Управління мав право внести зміни до наказу про звільнення ОСОБА_4 з посади, а також відмінити цей наказ у звязку з невідповідністю його чинному законодавству.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що видання наказу від 20.09.2012 року № 361-ос "На зміну наказу" не свідчить про поновлення трудових відносин між позивачем і відповідачем, а тому є безпідставними і вимоги позивача щодо стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Враховуючи усі обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відмову в позові з огляду на те, що відповідач діяв в межах наданої компетенції згідно вимог законодавства і не порушував права та законні інтереси позивача.

Доводи касаційної скарги зроблених цим судом висновків не спростовують, а тому підстав для скасування чи зміни оскарженого судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 220, 220-1, 223, 224, 230, 231 КАС України, суд -

Касаційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2013 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через пять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.