Колегія Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого - Олексієнка М.М.,

суддів: Швеця В.В., Штульман І.В.,

здійснивши в касаційному порядку попередній розгляд справи за адміністративним позовом Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві (далі - Дніпровський районний відділ ГУ ДМС України в м. Києві) до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України та його затримання за касаційною скаргою представника позивача на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2014 року,

У жовтні 2014 року представник Дніпровського районного відділу ГУ ДМС України в м. Києві звернувся в суд з позовом, відповідно до якого просив:

примусово видворити ОСОБА_1 з території України;

затримати і помістити відповідача для встановлення особи до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Чернігівський області.

Посилався на те, що відповідач незаконно перебуває на території України, ухиляється від виїзду за межі держави, тому підлягає примусовому видворенню.

Постановою Дніпровського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2014 року позовні вимоги задоволено. Визнано ОСОБА_1 як особу без громадянства, яка перебуває на території України на нелегальному становищі, тому підлягає примусовому видворенню з України з правом затримання і направлення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на період, необхідний для підготовки до видворення за межі України.

Київський апеляційний адміністративний суд рішенням від 17 листопада 2014 року постанову районного суду скасував та ухвалив нову про відмову в позові.

В касаційній скарзі представник позивача, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, допущені апеляційним судом, просить рішення цього суду скасувати і залишити в силі постанову суду першої інстанції. Вказує на те, що відповідач відноситься до нелегальних мігрантів, оскільки незаконно перетнув державний кордон, притягувався до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування в Україні, добровільно залишати країну не бажає, тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про його примусове видворення.

З'ясувавши обставини справи в межах, передбачених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України (2747-15) ), колегія суддів приходить до висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги з урахуванням наступного.

Іноземці та особи без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України з підстав та порядку, що визначені статтею 30 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ ""Про правовий статус та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VІ (3773-17) , статтею 13 Закону України від 7 червня 2001 року № 2491-ІІІ "Про імміграцію".

Відповідно до частини першої статті 30 Закону № 3773-VІ центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Виходячи з положень зазначеної норми та роз'яснень, викладених в абзаці другому пункту 29 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особі без громадянства в Україні" (v_001760-09) , примусовому видворенню з України підлягають іноземці та особи без громадянства у випадку, коли вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або особа без громадянства ухилятиметься від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Як установлено судами попередніх інстанцій, що відповідає дійсним обставинам справи, рішенням Дніпровського районного відділу ГУ ДМС України в м. Києві від 28 жовтня 2014 року вирішено примусово повернути за межі України громадянина Грузії ОСОБА_1 та зобов'язати його покинути територію України у термін до 28.10.2014 року.

На відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку, що відповідач об'єктивно не міг у встановлений строк виконати зазначене рішення, оскільки воно ухвалено 28.10.2014 року із зобов'язанням покинути територію України до 28.10.2014 року, тобто до дня постановлення рішення.

Представником позивача не надані, а судами не встановлені обставини, які б свідчили про обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення з України, хоча згідно частини першої статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Як зазначалося вище, рішення про примусове повернення прийнято 28.10.2014 року, в той же день пред'явлено позов до суду про його примусове видворення, що свідчить про неможливість його виконання.

Не знайдено й доказів тому, що відповідача затримано у зв'язку з незаконним перетином державного кордону України поза пунктом пропуску.

За приписами частини другої статті 11 КАС України у поєднанні з частиною другою статті 162 цього Кодексу суд може вийти за межі позовних вимог та покласти на суб'єкта владних повноважень - відповідача такий обов'язок, який не випливає зі змісту спірного матеріального правовідношення, однак є необхідним для поновлення прав позивача.

Представник позивача, при зверненні до суду, не заявляв вимогу про визнання ОСОБА_1 особою без громадянства, що перебуває на території України на нелегальному стані, тому суд першої інстанції помилково вийшов за межі позовних вимог та визнав відповідача як особу без громадянства, що перебуває на території України на нелегальному становищі.

З урахуванням зазначених обставин та норм права, апеляційний суд прийшов до обґрунтованого висновку про безпідставність позову, тому касаційну скаргу відповідно до частини першої статті 224 КАС України необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 220, 220-1, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу представника Дніпровського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в м. Києві відхилити, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2014 року залишити без змін.

Ухвала оскарженню не підлягає, проте може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, у строки та в порядку, встановленими статтями 237, 238, 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.