Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого - судді Кобилянського М.Г.,

суддів: Амєліна С.Є., Стародуба О.П.,

секретар судового засідання: Пінчук І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Державної митної служби України, Чернівецької обласної митниці про визнання звільнення незаконним, скасування наказу та поновлення на посаді

за касаційною скаргою Чернівецької обласної митниці на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 4 березня 2013 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2013 року,

У лютому 2012 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом і просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної митної служби України "По особовому складу Чернівецької обласної митниці" від 25 січня 2012 року № 107-к в частині припинення перебування позивача на державній службі в митних органах, поновити позивача на посаді старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 митного поста "Вадул-Сірет" Чернівецької обласної митниці з 26 січня 2012 року, стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 4 березня 2013 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2013 року, позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної митної служби України від 25 січня 2012 року № 107-к в частині припинення перебування ОСОБА_1 на державній службі в митних органах з 26 січня 2012 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектору митного оформлення №4 митного поста "Вадул-Сірет" Чернівецької обласної митниці з 26 січня 2012 року. Стягнуто з Чернівецької обласної митниці на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26 січня 2012 року по день поновлення на посаді, за виключенням сум отриманої допомоги по безробіттю. Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на державній службі в митних органах на посаді старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 митного поста "Вадул-Сірет" Чернівецької обласної митниці та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Відповідач, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій і постановити нове - про відмову в задоволенні позову. Зазначає, що припинення державної служби у зв'язку із порушенням Присяги державного службовця не є дисциплінарним стягненням, а є додатковою підставою, визначеною Законом України "Про державну службу" (3723-12) для припинення державної служби, а висновок судів першої та апеляційної інстанцій про те, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати норми Закону України "Про Дисциплінарний статут митної служби України" (2805-15) є помилковим.

Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи касаційної скарги та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права, правової оцінки обставин у справі у межах, визначених частиною другою статті 220 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи по суті встановлено наступні обставини.

Позивач з 10 червня 1994 року працював в митних органах України на різних посадах, з 20 січня 2012 року по час звільнення перебував на посаді старшого інспектора сектору митного оформлення № 4 митного поста "Вадул-Сірет" Чернівецької обласної митниці. 16 червня 1995 року ОСОБА_1 прийняв Присягу державного службовця.

Згідно наказу Державної митної служби України "По особовому складу Чернівецької обласної митниці" від 25 січня 2012 року № 107-к припинено 26 січня 2012 року перебування позивача на державній службі в митних органах за порушення Присяги державних службовців відповідно до вимог пункту 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу".

Підставою для прийняття Державною митною службою України рішення про припинення перебування позивача на державній службі за порушення Присяги державних службовців стала доповідна записка комісії, відрядженої до зони діяльності Чернівецької обласної митниці відповідно до наказу Державної митної служби України від 25 січня 2012 року № 107. Комісією встановлено 1965 випадків пропуску на митну територію України вантажних та вантажно-пасажирських транспортних засобів (мікроавтобусів) по окремій смузі руху "Зелений коридор" в напрямку "в'їзд", в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення "Порубне-Сірет" митного поста "Вадул-Сірет", що є порушенням вимог пункту 1.4 Технології прикордонного та митного контролю у пунктах пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення, затвердженої наказом Держприкордонслужби України та Держмитслужби України від 11 червня 2008 року № 505/642 (z0753-08) , підпункту 3.1 пункту 3 Технологічної схеми пропуску через державний кордон осіб, їх особистих речей, транспортних засобів та товарів у пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення "Порубне-Сірет", затвердженої наказом тимчасово виконуючим обов'язки заступника начальника Чернівецького прикордонного загону та заступника начальника Чернівецької обласної митниці від 11 вересня 2009 року № 1150/75, зареєстрованого в Головному управлінні юстиції у Чернівецькій області 28 жовтня 2009 року за № 103/2163.

Пропуск вантажних та вантажно-пасажирських мікроавтобусів по окремій смузі руху "Зелений коридор" створив умови для ухилення від оподаткування при ввезені в Україну товарів та сприяв незаконному звільненню від сплати єдиного збору, справляння якого передбачено вимогами Закону України "Про єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України" від 04 листопада 1999 року № 1212-XIV (1212-14) та Порядку справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 жовтня 2002 року № 1569 (1569-2002-п) , що призвело до ненадходження до Державного бюджету України коштів у сумі 24078,44 грн.

Комісією зафіксовано 67 випадків перетину вантажних та вантажопасажирських транспортних засобів через "Зелений коридор" з вини позивача, що призвело до несплати до Державного бюджету коштів єдиного збору у сумі 1848,40 грн.

Відповідно до доповідної записки від 25 січня 2012 року головою комісії - заступником директора організаційно-розпорядчого департаменту Бойченко Т.Ю. запропоновано голові Державної митної служби України припинити перебування на державній службі в митних органах ОСОБА_1

Відповідно до статті 413 Митного кодексу України від 11 липня 2002 року № 92-IV (чинного на час виникнення спірних відносин; далі - МК) посадові особи митної служби України, вперше прийняті на службу до митних органів, приймають Присягу.

Пунктом 6 частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" від 16 грудня 1993 року № 3723-XII передбачено, що державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої у статті 17 цього Закону.

Текст Присяги наведено у частині другій статті 17 Закону № 3723-XII: "Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки".

Аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Тобто як порушення Присяги, так і інше дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем правових, етичних (моральних) норм. Водночас, дисциплінарне правопорушення, не за порушення присяги, пов'язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

Відповідно до частини першої статті 14 Закону № 3723-XII за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює, до державного службовця застосовуються дисциплінарні стягнення.

Частиною другою цієї статті передбачено, що до службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу, як попередження про неповну службову відповідність і затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

Відповідно до частини другої статті 9 Закону № 3723-XII регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів митного контролю, здійснюється згідно з цим Законом, якщо інше не передбачено законами України.

Згідно зі статтею 408 МК правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , цим Кодексом і лише в частині, що ним не регулюється, - Законом № 3723-XII (3723-12) .

Відповідно до частини другої статті 410 зазначеного Кодексу у митній службі України діє Статут, який затверджується законом.

Дисциплінарний статут митної служби України, чинний на час існування спірних правовідносин, був затверджений Законом України від 6 вересня 2005 року №2805-ІV (2805-15) .

В абзаці першому преамбули Статуту зазначено, що цей Статут визначає суть службової дисципліни, права та обов'язки посадових осіб митної служби України, яким присвоєно спеціальні звання, у тому числі керівників митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, щодо забезпечення та додержання дисципліни, а також види та порядок застосування заохочень і дисциплінарних стягнень.

При цьому в абзаці другому преамбули Статуту зазначено, що регулювання правового становища державних службовців, що працюють у митних органах, здійснюється з урахуванням вимог Закону № 3723-XII (3723-12) .

Відповідно до статті 21 Статуту порушення службової дисципліни - це протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи митної служби, тобто невиконання урочистого зобов'язання посадових осіб митної служби, зокрема, невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов'язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в митних органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову особу митної служби, а й митну службу України.

Згідно зі статтею 22 Статуту до діянь, які є порушеннями службової дисципліни, належать: 1) порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань митної справи, державної служби, а також наказів та розпоряджень безпосередніх та/або прямих керівників; 2) порушення порядку здійснення митного контролю та митного оформлення предметів, що переміщуються через митний кордон України.

Відповідно до статті 31 Статуту з метою з'ясування всіх обставин вчинення посадовою особою митної служби дисциплінарного правопорушення керівник митного органу має право призначити службове розслідування. Порядок проведення службового розслідування визначається спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі митної справи. Застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування. Наказом Державної митної служби України від 13 серпня 2010 року № 918 (z0154-11) затверджено Інструкцію про порядок організації та проведення службового розслідування і службової перевірки в митній службі України ( зареєстровано у Міністерстві юстиції України 4 лютого 2011 року за № 154/18892 (z0154-11) ; далі - Інструкція). Пунктом 1.1 Інструкції визначено приводи, підстави, мету, порядок призначення і проведення службового розслідування, прийняття за ним рішень, виконання цих рішень, формування матеріалів службового розслідування у справі, а також права та обов'язки посадових осіб митної служби України під час їх проведення.

Згідно з абзацом дев'ятим пункту 1.2 Інструкції службове розслідування - це комплекс заходів, що здійснюються в межах компетенції відповідно до цієї Інструкції з метою повного, всебічного та об'єктивного з'ясування обставин вчинення посадовою особою дисциплінарного або іншого правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, виявлення причин і умов, що сприяли його вчиненню, встановлення наявності (відсутності) вини, її ступеня, а також установлення інших подій, обставин, що потребують з'ясування під час проведення таких заходів. З'ясування обставин порушення трудової дисципліни посадовими особами митної служби здійснюється відповідно до вимог Кодексу законів про працю України (322-08) , Закону № 3723-XII (3723-12) , Статуту та правил внутрішнього трудового розпорядку митного органу (пункт 1.4 Інструкції).

Аналіз спеціальних і загальних норм, наведених у статті 21, частині першій статті 22, статті 31 Статуту, статтях 14, 17, 30 Закону № 3723-XII, свідчить, що за вчинення посадовими особами митної служби України порушень службової дисципліни, дисциплінарних правопорушень допускається застосування дисциплінарних стягнень, визначених у частині другій статті 23 Статуту, частині другій статті 9 Закону № 3723-XII, найбільш суворим з яких є звільнення. У пункті 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII визначено не окремий вид відповідальності державних службовців за порушення Присяги, а спеціальну підставу для припинення державної служби. Саме ж припинення державної служби відбувається у формі звільнення.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України (254к/96-ВР) , МК (4495-17) , а в частині, що ним не регулюється, - Законом № 3723-XII (3723-12) . Тобто дисциплінарна відповідальність посадових осіб митної служби врегульована спеціальним законодавством, у тому числі й нормами Статуту. Норми Закону № 3723-XII (3723-12) можуть застосовуватися щодо посадових осіб митної служби у тій частині, що не врегульована спеціальним митним законодавством, у тому числі й нормами Статуту, оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи митної служби України дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано. Розділом 4 Статуту визначено види дисциплінарних стягнень та порядок їх застосування, чітко врегульована процедура їх застосування, завдяки чому забезпечується належний захист законних прав та інтересів працівників при вирішенні питань їх дисциплінарної відповідальності.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

З огляду на зазначене, суди першої та апеляційної інстанцій прийшли до правильного висновку про задоволення позову, оскільки звільнення позивача на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону № 3723-XII не можна визнати законним та обґрунтованим.

При цьому суд першої інстанції, задовольняючи позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не визначив розмір такого заробітку, що є порушенням вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (100-95-п) (далі - Порядок).

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Верховний Суд України, рішення якого відповідно до положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України є обов'язковим для всіх судів України, у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) висловив наступну правову позицію: "…суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку".

Апеляційний суд зазначеної помилки не виправив.

Відповідно до вимог частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції позбавлений можливості провести відповідні розрахунки, оскільки це пов'язано з дослідженням доказів у справі, а тому у цій частині справа підлягає направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 210, 220, 222, 223, 225, 227, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу Чернівецької обласної митниці задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2013 року скасувати.

Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 4 березня 2013 року змінити. Скасувати зазначену постанову в частині оплати вимушеного прогулу позивача та направити справу у цій частині на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

В решті постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 4 березня 2013 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, і оскарженню не підлягає.