826/19385/13-а Про визнання протиправними дії Заступника начальника Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю по складанню припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності - 05.02.2015 Прийняття

провівши попередній розгляд справи за касаційною скаргою ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2014 р. та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2014 р. у справі №826/19385/13-а за позовом ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" до інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у місті Києві в особі заступника начальника Алєксєєнка Івана Олександровича про визнання нечинними та скасування розпорядження,-

В грудні 2013 року ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило: визнати протиправними дії Заступника начальника Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю в м. Києві Алєксєєнка Івана Олександровича по складанню припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 14.11.2013 року та постанови № 568/13/7/26-64/2511/02/3 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.11.2013 року; - скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 14.11.2013 року, яким вимагається від Товариства з обмеженою відповідальністю "Видавничий дім "Слай-Універсал" припинення експлуатації будівель ресторанного комплексу "Нова Земля"; - скасувати постанову № 568/13/7/26-64/2511/02/3 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.11.2013 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 квітня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2014 року, відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи на предмет повноти та всебічності дослідження їх судами та обґрунтованість застосування норм матеріального права до спірних правовідносин, вивчивши доводи касаційної скарги, колегія суддів підстав для її задоволення не знаходить, з огляду на наступне.

Судами встановлено, що Інспекцією 14.11.2013 р., відповідно до ст. 41 Закону Украйни "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 7 Порядку № 553 (553-2011-п) , на підставі вимоги Київської прокуратури з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері від 14.11.2013 р. № (10-61) 1499 вих. 13, наказу Інспекції від 23.07.2012 р. № 52 "з", направлення на проведення позапланової перевірки від 14.11.2013 р., проведено позапланову перевірку дотримання ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на вул. Ревуцького, 4 у Дарницькому районі м. Києва.

Під час перевірки з виїздом на місце встановлено, що на вул. Ревуцького, 4 у Дарницькому районі м. Києва в прибережній зоні озера "Сонячне" розташований заклад громадського харчування - ресторанний комплекс "Нова земля", що складається із будівлі кафе літ. "Б", площею 726,7 кв.м., вбиральні літ. "В" площею 3,1 кв.м., а також будівлі невизначеного призначення площею понад 30 кв.м. з металевим навісом, цегляного мангалу, альтанок.

Зазначені вище об'єкти ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" надає в оренду ТОВ "Нова земля" для провадження господарської діяльності у якості закладу громадського харчування - ресторанного комплексу "Нова земля".

Право на виконання будівельних робіт у ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" відсутнє.

Документів, які підтверджують введення в експлуатацію будівлі ресторанного комплексу "Нова земля" відсутні.

Відповідач, в ході перевірки дійшов до висновку про порушення ч. 1 ст. 34, ст. 36, ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) .

За результатами перевірки відповідачем складено акт від 14.11.2013 р., в якому зазначено виявлені в ході перевірки порушення.

14.11.2013 р. відповідачем прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з вимогою заборонити експлуатацію самочинно побудованих будівель ресторанного комплексу "Нова земля", у термін до 27.11.2013 р. усунути виявлені порушення відповідно до вимог чинного законодавства.

Також, відповідачем 14.11.2013 р. щодо позивача складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

На підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.11.2013 р., відповідачем 25.11.2013 р. щодо позивача винесено постанову про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого абз. 4 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" № 568/13/7/26-64/2511/02/3.

Відповідно до статті 41 Закону України № 3038 "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (553-2011-п) (далі - Порядок), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Інспекціями за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно п. 7 зазначеного Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Водночас, відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, підставами для проведення позапланової перевірки є: - подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; - необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; - виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; - перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів інспекцій; - перевірка виконання суб'єктом господарювання вимог інспекції щодо усунення порушень ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; - звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; - вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Згідно п. 11 Порядку посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом та видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис). Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції. Припис складається у двох примірниках та підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідної Інспекції або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Судами також встановлено, що будівлі ресторанного комплексу "Нова земля" побудовані без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34, ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок виконання будівельних робіт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 466 (466-2011-п) .

При цьому, суди з"ясували, що зазначені вище будівлі експлуатуються без прийняття їх в експлуатацію, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461 (461-2011-п) .

Відповідно до п. 30 Порядку виконання будівельних робіт, виконання будівельних робіт без відповідного документа, який дає право виконувати такі роботи, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Ухвалюючи рішення, суд попередніх інстанції вірно вказали, що за змістом ч.1 ст. 376 ЦК України, самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.

Таким чином, будівлі закладу громадського харчування - ресторанний комплекс "Нова земля" є самочинним будівництвом.

Наслідком самочинного будівництва є те, що в особи, яка його здійснила, не виникає права власності на нього, як на об'єкт нерухомості (частина друга статті 376 ЦК України).

Згідно ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Зареєстрована декларація про готовність об'єкту до експлуатації або сертифікат є підставою для укладення договорів про постачання на прийнятий в експлуатацію об'єкт необхідних для його функціонування ресурсів - води, газу, тепла, електроенергії, включення даних про такий об'єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього.

Відповідно до підпункту а) пункту 3 частини 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Підпунктом 10 пункту 11 Порядку, посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію.

Оскільки законом передбачено право, у разі порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил зупинення експлуатації закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, то відповідно, відповідач при прийнятті спірного припису діяв на підставі, в межах та у спосіб, передбачений законом.

Строк притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме - самочинне будівництво, не пропущений, оскільки це є триваюче правопорушення.

Зі змісту листа Міністерства юстиції України від 17 липня 2007 року № 22-14-493 (v-493323-07) вбачається, що триваючими визнаються правопорушення, які, розпочавшись з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язків. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія чи бездіяльність, коли винна особа або не виконує конкретний покладений на неї обов'язок, або виконує його не повністю або неналежним чином.

Судами попередніх інстанцій досліджено, що вчиненні позивачем порушення є триваючими, а тому до них не застосовуються положення ч. 11. ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (накладання штрафу на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення).

Ухвалюючи рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що згідно листа Київської прокуратури з нагляду за додержанням законів у природоохоронній сфері від 14.11.2013 р. № (10-61) 1499 вих. 13, правовстановчі документи на земельну ділянку, на якій розміщено самочинно збудовані об'єкти, передбачені ст. 126, 136 Земельного кодексу України у ТОВ "Видавничий дім "Слай-Універсал" відсутні.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (3038-17) .

Згідно ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем порушено встановлений законодавством порядок здійснення будівництва, з чим безпосередньо пов'язано дотримання державних стандартів, будівельних норм і правил, зокрема, вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого абз. 4 п. 6 ч.2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Відповідно до ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", віднесення об'єкта будівництва до тієї чи іншої категорії складності здійснюється проектною організацією і замовником будівництва.

ДП "Випробувальний центр будівельний конструкцій", яким виготовлено звіт, не є проектною організацією.

Клас наслідків (відповідальності) будівлі або споруди визначається відповідно до п. 5.1 ДБН В. 1.2-14-2009 "Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ".

Відповідно до п. 7 Порядку віднесення об'єктів до IV і V категорій складності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.2011 р. № 557 (557-2011-п) (далі - Порядок № 557), під час проведення державного архітектурно-будівельного контролю на об'єктах самочинного будівництва (у разі відсутності проектної документації) категорія складності таких об'єктів визначається посадовими особами Держархбудінспекції та її територіальних органів, а в разі необхідності - шляхом проведення експертизи експертною організацією чи експертом, що має відповідний сертифікат.

Оскільки перевіряємий об'єкт будівництва є самочинним, відповідач був повноважний щодо віднесення його до відповідної категорії складності.

Тому, суд апеляційної інстанції вірно погодився з висновком суду першої інстанції, що відповідачем вірно віднесено будівлю кафе літ. "Б" на вул. Ревуцького, 4 у Дарницькому районі м. Києва до III категорії складності, згідно п. 6.2.2 ДБН В.2.2-25-2009 "Підприємства харчування" (заклади ресторанного господарства) та ДБН В. 1.2-14-2009 "Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель та споруд, будівельних конструкцій та основ".

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за заниження категорії складності об'єкта будівництва: проектна організація - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат, експертна організація - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат.

При цьому, згідно ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність", під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Разом з тим, відповідно до Порядку здійснення технічного та авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. № 903 (903-2007-п) , особи, що здійснюють технічний нагляд проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань та відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів.

З метою забезпечення контролю відповідності технологічних, архітектурно-будівельних та інших технічних рішень об'єктів будівництва рішенням, що передбачені в затверджених проектах, здійснюється авторський нагляд проектних організацій за будівництвом об'єктів архітектури незалежно від форм власності (інвестора).

Проте, судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідні відомості про здійснення авторського та технічного нагляду як у Звіті, так і у позивача вістуні.

Ухвалюючи рішення, суди попередніх інстанцій дійшли обгрунтованих висновків, що відповідачем доведено правомірність спірних приписів.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанції, що рішення відповідача про: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 14.11.2013 року та постанови № 568/13/7/26-64/2511/02/3 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.11.2013 року, ухвалення припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві від 14.11.2013 року, яким вимагається від Товариства з обмеженою відповідальністю "Видавничий дім "Слай-Універсал" припинення експлуатації будівель ресторанного комплексу "Нова Земля" та винесення постанови № 568/13/7/26-64/2511/02/3 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.11.2013 року, прийняте у відповідності до норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.