Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Суддів:Черпіцької Л.Т. Розваляєвої Т.С. Маслія В.І.

провівши попередній розгляд адміністративної справи за касаційною скаргою Державної фінансової інспекції в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду 21.08.2012р. у справі № 2а-9120/09/1570 за позовом Комунального підприємства "Одесреклама" до Державної фінансової інспекції в Одеській області про визнання дій та вимоги протиправними, -

Позивач звернувся з позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог просив:

- визнати протиправними дії відповідача щодо відображення у акті ревізії фінансово-господарської діяльності позивача за період з жовтня 2006 року по завершений період 2009 року № 06-13/395 від 15.04.2009 р. помилкових та недостовірних висновків, що загалом внаслідок допущених порушень, які виявлено ревізією, що призвело до втрат фінансових та матеріальних ресурсів на суму 2 191 929,28 грн., а також щодо встановлення втрат фінансових та матеріальних ресурсів внаслідок неефективних управлінських дій у загальній сумі 884 972,41 грн.;

- визнати протиправною відмову відповідача від прийняття та врахування заперечень позивача, що були надані до акту ревізії його фінансово-господарської діяльності за період з жовтня 2006 року по завершений період 2009 року № 06-13/395 від 15.04.2009 р.;

- визнати протиправною вимогу відповідача № 15-06-28-14/4128 від 25.05.2009 р.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2010 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано вимогу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області № 15-06-28-14 від 25.05.2009 р. в частині вжиття заходів щодо відшкодування зайво сплачених коштів ПП Фірма "Кротус" за виконані ремонтні роботи на суму 6042,40 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду 21.08.2012р. постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 червня 2010 року скасовано. Прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Контрольно-ревізійного управління в Одеській області щодо відображення у акті ревізії фінансово-господарської діяльності Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради за період з жовтня 2006 року по завершений період 2009 року № 06-13/395 від 15.04.2009 р. помилкових та недостовірних висновків, що загалом внаслідок допущених порушень, які виявлено ревізією, встановлено фінансових порушень, що призвело до втрат фінансових та матеріальних ресурсів на суму 2191929,28 грн., а також щодо встановлення втрат фінансових та матеріальних ресурсів внаслідок неефективних управлінських дій у загальній сумі 884972,41 грн. Визнано протиправною вимогу Контрольно-ревізійного управління в Одеській області за № 15-06-28-14/4128 від 25.05.2009 р. "Про усунення порушень, виявлених ревізією фінансово-господарської діяльності Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради", адресованої начальнику Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради Іовчевій С.В. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

На постанову Одеського апеляційного адміністративного суду 21.08.2012 р. надійшла касаційна скарга Державної фінансової інспекції в Одеській області, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, ставиться питання про її скасування та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

За змістом частини 2 статті 220 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що в період з 16.01.2009 р. по 08.04.2009 р. відповідачем проведено ревізію фінансово-господарської діяльності позивача за період з жовтня 2006 року по завершений звітний період 2009 року, тобто до 31.12.2008 р. включно. За результатами ревізії було складено акт № 06-13/395 від 15.04.2009 р.

На підставі зазначеного акту, 15.05.2009 р. відповідачем на адресу позивача направлено вимогу про усунення порушень виявлених ревізією фінансово - господарської діяльності позивача, яким відповідач вимагає від позивача, крім іншого: поновити в обліку кредиторську заборгованість перед бюджетом та здійснити перерахування до загального фонду місцевого бюджету коштів, що фактично надійшли за тимчасове користування місцями для розташування зовнішньої реклами, спеціальних рекламних конструкцій, у загальній сумі 2154256,05 грн., в тому числі, що надійшли протягом 2007 року у сумі 418425,29 грн. та протягом 2008 року у сумі 1735830,76 грн.; вжити заходів щодо відшкодування зайво сплачених коштів ПП Фірма "Кротус" за виконані ремонтні роботи на суму 6042,40 грн.; відповідно до положень Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, затверджених Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. № 434 розробити та затвердити калькуляцію вартості витрат та виконані роботи по демонтажу рекламних конструкцій та їх зберіганню. В подальшому не допускати випадків повернення рекламних конструкцій без відшкодування витрат на їх демонтаж та зберігання.

Не погодившись з змістом Акту № 06-13/395 від 15.04.2009 року позивач надав відповідачу заперечення № 01-10-425 від 27.04.2009 року. 19.05.2009 року Начальником КРУ в Одеській області затверджено висновок на заперечення № 01-10-425 від 27.04.2009 року.

25.05.2009 року відповідачем на адресу позивача направлено вимогу № 15-06-28-14/4128-2009 про усунення порушень, виявлених ревізією фінансово-господарської діяльності позивача.

25.05.2009 року відповідачем був складений лист № 15-06-28-14/4130-2009 на ім'я Одеського міського голови, який за своїм правовим змістом не є вимогою відповідача про усунення виявлених ревізією порушень, а повідомленням Одеського міського голови про результати проведеної Відповідачем ревізії фінансово-господарської діяльності Позивача та пропозиціями КРУ в Одеській області.

Отже, єдиною вимогою про усунення порушень, виявлених ревізією фінансово-господарської діяльності Позивача є вимога № 15-06-28-14/4128-2009 від 25.05.2009 року.

Судова колегія погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо відмови в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправною надісланої на адресу міського голови вимоги про усунення виявлених ревізією порушень.

Частина 2 ст. 38 Рішення Одеської міської ради № 830-V від 12.01.07 року "Про бюджет міста Одеси на 2007 рік" встановлює, що кошти в розмірі 15 відсотків, але не більше 1 900,0 тис. грн. з суми коштів, що фактично надійдуть за тимчасове користування місцями для розташування зовнішньої реклами, спеціальних рекламних конструкцій, направляються на покриття витрат, пов'язаних з виконанням функцій з видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, підготовкою, реєстрацією та обліком договорів про тимчасове користування місцями для розташування зовнішньої реклами, забезпеченням контролю за дотриманням підприємствами умов договорів про розміщення зовнішньої реклами, видачею дозволів на використання місцевої символіки м. Одеси, інші видатки згідно з фінансовим планом на рік, погодженим з управлінням фінансів Одеської міської ради.

Отже, обмеження витрат Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради грошовими коштами в розмірі не більше 1 900,0 тис. грн. стосується виключно конкретних видатків, вичерпний перелік яких встановлено ч.2 ст. 38 Рішення Одеської міської ради № 830-V від 12.01.07 року "Про бюджет міста Одеси на 2007 рік", і не поширюється на інші видатки Позивача.

В розділі 3 "Витрати" Фінансового плану на 2007 рік податок на прибуток не зазначений, що свідчить про те, що податок на прибуток не був передбачений фінансовим планом на 2007 рік саме у якості витрат в розумінні ч.2 ст. 38 Рішення Одеської міської ради № 830-V від 12.01.07 року "Про бюджет міста Одеси на 2007 рік".

Крім цього, зобов'язання щодо сплати податку на прибуток, його розмір та порядок сплати встановлені податковим законодавством, яке має вищу юридичну силу, ніж Рішення Одеської міської ради № 830-V від 12.01.07 року "Про бюджет міста Одеси на 2007 рік" та Фінансовий план на 2007 рік.

У 2007 році Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради сплатило податок на прибуток у розмірі 252 232 грн. Витрати по виготовленню поліграфічних матеріалів Фінансовим планом на 2007 рік не передбачалися, а здійснювалися за окремими розпорядженнями Одеського міського голови, що також свідчить про те, що вони не входять до переліку видатків, на які встановлено обмеження ч.2 ст. 38 Рішення Одеської міської ради № 830-V від 12.01.07 "Про бюджет міста Одеси на 2007 рік".

Отже, не включення до видатків, які покриваються за рахунок 15% грошових надходжень від плати за тимчасове користування місцями для розташування зовнішньої реклами податку на прибуток та витрат по виготовленню поліграфічних матеріалів згідно окремих розпоряджень міського голови відповідає ч.2 п. 38 Рішення Одеської міської ради № 830-V від 12.01.07 року "Про бюджет міста Одеси на 2007 рік".

У 2007 році Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради витратило на покриття витрат по виготовленню поліграфічних матеріалів за розпорядженнями міського голови та його заступників 65 421,24 грн. Вищенаведені суми разом дорівнюють 418 425,29 грн. і не входять до структури видатків Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради. Ця сума і була врахована Контрольно-ревізійним управлінням в Одеській області в якості перевищення допустимого ліміту.

Однак Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради не перевищувало встановленого ліміту: 2 318 425,29 грн. - 418 425,29 грн. = 1 900 000 грн.

Таким чином, судом апеляційної інстанції було вірно зазначено, що Контрольно-ревізійним управлінням в Одеській області безпідставно було не враховано вищенаведені факти.

З матеріалів справи вбачається, що п.35 рішення Одеської міської ради від 22.01.2008 року № 2147-У "Про бюджет міста Одеси на 2008 рік" було встановлено, що кошти в розмірі 15 відсотків, але не більше 2 154,8 тис. грн. з суми коштів, що фактично надійдуть за тимчасове користування місцями для розташування зовнішньої реклами, спеціальних рекламних конструкцій та 100% реєстраційних внесків на проведення конкурсу на розробку комплексного дизайн-проекту з улаштування об'єктів міського середовища та надання права на його реалізацію, направляються на покриття витрат позивача.

Під час ревізії КРУ в Одеській області було встановлено, що позивач направив на покриття витрат грошові кошти в розмірі, що перевищує 2 154,8 тис. грн.

Відповідно до ч.8 ст. 78 Бюджетного кодексу України рішення про внесення змін до рішення про місцевий бюджет можуть бути ухвалені Верховною Радою Автономної Республіки Крим, відповідною місцевою радою з урахуванням положень статті 52 цього Кодексу, в разі необхідності перерозподілу бюджетних призначень між головними розпорядниками бюджетних коштів (за наявності відповідного обґрунтування) та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.

09.04.2009 року прийнятим в порядку ч.8 ст. 78 Бюджетного кодексу України рішенням Одеської міської ради № 4103-У п. 35 рішення Одеської міської ради від 22.01.2008 року № 2147-У "Про бюджет міста Одеси на 2008 рік" було змінено та встановлено, що на покриття витрат позивача направляються кошти в розмірі 25 відсотків з суми коштів, що фактично надійдуть за право тимчасового користування місцями, які перебувають у комунальній власності міста Одеси, для розміщення зовнішньої реклами.

Рішення Одеської міської ради від 09.04.2009 року № 4103-У не скасоване, його правомірність не є предметом розгляду спору за даною адміністративною справою.

Відповідно до Акту № 06-13/395 від 15.04.2009 року ревізія була проведена з 16.01.2009 року по 08.04.2009 року, отже, рішення Одеської міської ради від 09.04.2009 року № 4103-У не могло бути врахованим під час проведення відповідачем ревізії.

Незалежно від цього, рішенням Одеської міської ради від 09.04.2009 року № 4103-У припинилося зобов'язання позивача по перерахуванню до місцевого бюджету грошових коштів у сумі 1735830,76 грн., що відповідає змісту ч.8 ст. 78, ч.1 ст. 121 Бюджетного кодексу України, ч.1 ст. 598 ЦК України, ст. 58 Конституції України.

Тому вказане вище рішення від 09.04.2009 року № 4103-У могло та повинно було бути врахованим відповідачем під час вирішення питання про пред'явлення Позивачу вимоги щодо перерахування до місцевого бюджету грошових коштів у сумі 1735830,76 грн., як доказ відсутності зобов'язання позивача по перерахуванню до місцевого бюджету грошових коштів у сумі 1735830,76 грн., оскільки на час пред'явлення вимоги (15.05.2009 року) відповідачу було відомо про його існування та як наслідок позивач не може бути притягнутим до відповідальності шляхом примусового виконання обов'язку за припиненим зобов'язанням.

Колегія суддів не погоджується з висновком Контрольно-ревізійного управління в Одеській області щодо спричинення упущеної вигоди внаслідок не нарахування та не забезпечення Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради стягнення витрат на проведення демонтажу рекламних конструкцій у загальній сумі 622 282,25 грн.

Так, Контрольно-ревізійного управління в Одеській області посилається на ст. 376 ЦК України, яка на його думку поширюється на стаціонарні рекламні засоби, які є нерухомим майном та самочинним будівництвом.

Однак, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження ознак нерухомого майна конкретних рекламних засобів. Відповідно до ст. 181 ЦК України переміщення нерухомих речей є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Отже, рекламні конструкції, які підлягають демонтажу, зберіганню, та можуть бути повернуті без їх знецінення та зміни їх призначення не можуть вважатися нерухомим майном. Зазначене також відповідає змісту п.2.10 "Мала архітектурна форма" Наказу Міністерства юстиції України "Про затвердження Методичних рекомендацій стосовно визначення нерухомого майна" № 660/5 від 14.04.2009 р. (v660_323-09) , що знаходиться на земельних ділянках, право власності на які підлягає державній реєстрації.

Відповідно до ст. 22 ЦК України упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

З доводів Контрольно-ревізійного управління в Одеській області не вбачається порушення Бюро естетики міського середовища та зовнішньої реклами при управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради конкретного цивільного права будь-якої іншої особи в розумінні ст. 22 ЦК України.

За таких обставин судова колегія дійшла висновку, що судом апеляційної інстанції повно і правильно встановлені фактичні обставини справи, характер правовідносин сторін і вірно застосовано до них норми матеріального права.

Згідно із ст. 220 КАС України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі і не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Керуючись статтями 220, 220-1, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів Вищого адміністративного суду України

Касаційну скаргу Державної фінансової інспекції в Одеській області відхилити, а постанову Одеського апеляційного адміністративного суду 21.08.2012р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення копії особам, які беруть участь у справі та може бути переглянута в порядку ст.ст. 235- 239-1 Кодексу адміністративного судочинства України.