Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

Бутенка В.І (доповідач), Весельської Т.Ф., Лиски Т.О.,

розглянувши в порядку письмового касаційного провадження адміністративну справу за позовом Управління Пенсійного фонду України в Куйбишевському районі м. Донецька до прокурора Куйбишевського району м. Донецька про визнання дій протиправними та скасування припису прокурора №71-286-10 від 28.12.2010 року,-

В січні 2011 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просив визнати неправомірними дії та скасувати припис прокурора № 71-286-10 від 28.12.2010 року.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2011 року, яку залишено без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2011 року, у задоволенні позову відмовлено.

В касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення цих судів і прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що 9.11.2010 року ОСОБА_4 звернулась до управління Пенсійного фонду України в Куйбишевському районі м. Донецька із заявою про перерахунок пенсії.

Позивач листом від 18.11.2010 року відмовив ОСОБА_4 у перерахунку пенсії із застосуванням показника заробітної плати в галузях економіки за 2009 рік, який становить 1650,43 грн., і роз'яснив, що перерахунок пенсій з додаванням стажу роботи та заробітної плати, отриманих після призначення (перерахунку) пенсії, в даний час виконуються із застосуванням показника заробітної плати в галузях національної економіки за 2007 рік, що становить 1197,91 грн.

ОСОБА_4 після такої відмови 29.11.2010 року звернулась до прокурора Куйбишевського району м. Донецька із заявою про усунення порушень пенсійного законодавства з боку позивача.

Прокурором Куйбишевського району м. Донецька 28.12.2010 року на підставі ст. 22 Закону України "Про прокуратуру" позивачу винесено припис № 71-286-10 від 28.12.2010 року про усунення порушень Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) .

Даним приписом позивача зобов'язано негайно прийняти заходи щодо усунення порушень Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) шляхом проведення перерахунку пенсії ОСОБА_4 із застосуванням показника заробітної плати (доходу) в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні за 2009 рік в сумі 1650,43 грн., з якої сплачено страхові внески і яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 20 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що одним із повноважень прокурора є право надавати приписи про усунення очевидних порушень закону.

Статтею 22 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що письмовий припис про усунення порушень закону вноситься прокурором чи його заступником органу чи посадовій особі, які допустили порушення, або вищестоящому у порядку підпорядкованості органу чи посадовій особі, які правомочні усунути порушення.

Письмовий припис вноситься у випадках, коли порушення закону має очевидний характер і може завдати істотної шкоди інтересам держави, підприємства, установи, організації, а також громадянам, якщо не буде негайно усунуто. Припис підлягає негайному виконанню, про що повідомляється прокурору.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 є пенсіонером та продовжує працювати. Управління Пенсійного фонду України в Куйбишевському районі м. Донецька виплатило їй пенсію за календарний 2007 рік відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" з урахуванням показника заробітної плати (доходу) в середньому на одну особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії.

Як вбачається з позовних вимог, предметом спору у даній справі є визнання протиправним та скасування припису прокурора стосовно дій позивача при відмові у перерахунку пенсії працюючому пенсіонеру, зобов'язання здійснити перерахунок пенсії відповідно до статті 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування".

Перерахунок пенсій працюючим пенсіонерам у зв'язку із збільшенням середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України, та страхового стажу регулюється пунктом 4 статті 42 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" від 9 липня 2003 року № 1058-IV (з наступними змінами та доповненнями) (далі по тексту - Закон № 1058), який передбачає, що у разі якщо застрахована особа після призначення пенсії продовжувала працювати провадиться перерахунок пенсії з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Кожний наступний перерахунок пенсії провадиться не раніш як через 2 роки після попереднього перерахунку з урахуванням страхового стажу після призначення пенсії. Перерахунок пенсій здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу зазначені в частині 1 статті 40 цього Закону.

Така редакція існує після визнання неконституційними змін, внесених підпунктом 10 "б" пункту 35 Розділу 2 Закону України від 28 грудня 2007 року (107-17) № 107-6 і визнання їх такими, що не відповідають Конституції України (254к/96-ВР) (є неконституційними) згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 22 травня 2008 року № 10-рп/2008 (v010p710-08) .

Скасовані зміни надавали можливість перераховувати пенсію із заробітної плати за періоди страхового стажу, зазначені в частині 1 статті 40 цього Закону, із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до цього Закону враховується для обчислення пенсії за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії.

Аналіз відновленої (діючої) норми абзацу 3 частини 4 статті 42 Закону №1058 свідчить, що перерахунок пенсії здійснюється із заробітної плати (доходу), з якої була обчислена пенсія, або за періоди страхового стажу зазначені в частині першій статті 40 цього Закону. Тобто правила частини 1 статті 40 цього Закону при перерахунку пенсії застосовуються з метою визначення періоду страхового стажу, за який може бути обчислена заробітна плата (дохід), а частина 2 цієї ж статті передбачає формулу для обчислення, а не перерахунку пенсії із застосуванням показника середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України.

Таким чином, у частині 4 статті 42 Закону № 1058-IV зазначено, що при перерахунку пенсії застосовується заробітна плата (дохід) пенсіонера, яку він отримував до призначення пенсії, або яку він отримував за період роботи, який є періодом страхового стажу.

Отже, аналізуючи частину 4 статті 42 Закону № 1058-IV, слід зробити висновок, що зазначена норма не встановлює обмеження можливості працюючого пенсіонера скористатись правом на перерахунок пенсії в будь-який час після її призначення, однак містить застереження, що наступний перерахунок пенсії може бути проведений не раніш як через два роки після здійснення попереднього. При цьому під час перерахунку пенсії враховується та величина середньої заробітної плати (доходу), яка використовувалася під час призначення пенсії, тобто це є середня заробітна плата працівників, зайнятих у галузях економіки України, за календарний рік, що передує року звернення за призначенням пенсії (абзац четвертий частини другої статті 40 Закону № 1058-IV).

Частина перша статті 40 передбачає, що для обчислення пенсії враховується заробітна плата (дохід) за будь-які 60 календарних місяців страхового стажу підряд до 1 липня 2000 року незалежно від перерв та за весь період страхового стажу, починаючи з 1 липня 2000 року.

Колегія суддів зазначає, що правове розуміння понять "середньої заробітної плати працівників, зайнятих у галузях економіки України" та "показник середньої заробітної плати працівників в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні, з якої сплачено страхові внески та яка, відповідно до цього закону враховується для обчислення пенсії за календарний рік, що передує року перерахунку пенсії" є різними правовими категоріями.

Як вбачається з матеріалів справи, призначення ОСОБА_4 пенсії за віком вже відбулося і вона звернулась до позивача із заявою про перерахунок пенсії, а не про її призначення. У зв'язку з цим позивач обґрунтовано відмовив у здійсненні такого перерахунку.

Таким чином, суди попередніх інстанцій, відмовляючи Управлінню Пенсійного фонду України в Куйбишевському районі м. Донецька у задоволенні даного позову, дійшли помилкового висновку щодо неправомірності дій при відмові ОСОБА_4 провести перерахунок пенсії із застосуванням показника заробітної плати (доходу) в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні за 2009 рік та порушення з його боку Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) .

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 223 і ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.

За таких обставин судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій, як такі, що ухвалені з порушенням вищезазначених норм матеріального та процесуального права, не можуть залишатися в силі і підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 220, 222, 223, 229, 230, 232 КАС України, суд, -

Касаційну скаргу Управління Пенсійного фонду України в Куйбишевському районі м. Донецька задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 10 лютого 2011 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2011 року скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою даний позов задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати припис прокурора Куйбишевського району м. Донецька №71-286-10 від 28.12.2010 року щодо усунення порушень Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" (1058-15) шляхом здіснення перерахунку пенсії ОСОБА_4 із застосуванням показника заробітної плати (доходу) в середньому на одну застраховану особу в цілому по Україні за 2009 рік в сумі 1650,43 грн., з якої сплачено страхові внески та яка відповідно до Закону враховується для обчислення пенсії.

постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та оскарженню не підлягає.