Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого -судді Ліпського Д.В.

суддів: Головчук С.В.,

Ємельянової В.І.,

секретар Карлаш І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У листопаді 2011 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві та просив:

- визнати незаконним та скасувати наказ №5 від 20 січня 2011 року про оголошення суворої догани та наказ від 08 квітня 2011 року №41 про оголошення попередження;

- визнати незаконним та скасування рішення атестаційної комісії кримінального блоку Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 01 червня 2011 року;

- визнати незаконним та скасувати наказ від 10 червня 2011 року №317 о/с у частині звільнення його з посади старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві з 15 червня 2011 року;

- поновити на займану посаду;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 червня 2011 року до ухвалення рішення у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2011 року позов у частині вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 20 січня 2011 року №5 про оголошення суворої догани залишено без розгляду.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2011 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, оформлене протоколом від 01 червня 2011 року №26 в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ з посади старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління на підставі підпункту «д»пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через службову невідповідність). Скасовано наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України міста Києва від 10 червня 2011 року № 317 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ з посади старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління на підставі підпункту «д»пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (114-91-п) (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві з 16 червня 2011 року. Зобов'язано Святошинське районне управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 червня 2011 року по 15 листопада 2011 року, в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року апеляційну скаргу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві задоволено. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2011 року скасовано та постановлено нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись із судовим рішенням апеляційної інстанції позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить його скасувати та залишити в силі судове рішення першої інстанції, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених статтею 220 КАС України, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу на посаді старшого оперуповноваженого сектора боротьби з груповою злочинністю відділу карного розшуку Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України. Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві від 10 червня 2011 року №317о/с "Щодо особового складу" позивача звільнено з посади відповідно до підпункту "д" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (114-91-п) (через службову невідповідність). Підставою видачі даного наказу стало рішення атестаційної комісії Головного управління від 01 червня 2011року.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зробив висновок про те, що при проведенні атестації позивача порушено порядок визначений Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (z0559-05) , що призвело до прийняття необґрунтованого рішення і є підставою для його скасування.

Скасовуючи судове рішення першої інстанції та постановляючи нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем дотримано порядок проведення атестації позивача встановлений Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (z0559-05) , формальні процедурні порушення не спростовують висновків рішення атестаційної комісії про службову невідповідність позивача та рішення атестаційної комісії носить рекомендаційний характер. Крім того, службову невідповідність позивача підтверджено висновком службового розслідування, в якому зазначено про порушення позивачем Дисциплінарного статуту.

Погоджуючись з правильністю звільнення позивача з органів внутрішніх справ на підставі пункту 64 "д"(через службову невідповідність) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та посилаючись при цьому на положення норм Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, суд апеляційної інстанції не звернув увагу на ту обставину, що звільнення за пунктом 64 "д"(через службову невідповідність) Положення (114-91-п) не є дисциплінарним стягненням, а тому правила застосування дисциплінарних стягнень, встановлені Дисциплінарним статутом (3460-15) , не поширюються на випадки звільнення працівника органів внутрішніх справ зі служби на підставі пункту 64 "д" Положення (114-91-п) .

Підставою для звільнення працівників органів внутрішніх справ через службову невідповідність є висновок атестаційної комісії, а не висновок службового розслідування чи висновок кадрової комісії.

Пунктами 47 та 48 Положення (114-91-п) визначено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Атестації осіб рядового і начальницького складу має передувати підготовча робота (організаційні та виховні заходи, індивідуальні бесіди з тими, хто підлягає атестації).

Атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення проводиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Відповідно до пункту 1.2 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 року № 181 (z0559-05) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 травня 2005 року за №559/10839 (z0559-05) (надалі -Інструкція), головним завданням атестування є оцінка ділових, професійних, особистих якостей особового складу органів та підрозділів внутрішніх справ, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, які вони обіймають, стимулювання їх творчої активності та відповідальності за стан боротьби зі злочинністю, зміцнення правопорядку, визначення перспектив їх службової кар'єри, запобігання вчиненню працівниками органів внутрішніх справ України протиправних дій, а також виявлення таких працівників, які не спроможні виконувати покладені на них завдання.

Пунктом 4.11 Інструкції (z0559-05) встановлено, що на підставі всебічного розгляду показників роботи, професійної компетентності працівника і його ділових та особистих якостей комісія шляхом відкритого голосування приймає один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає. Тобто висновок про відповідність чи невідповідність працівника органів внутрішніх справ займаній посаді може бути зроблений лише відповідною атестаційною комісією у порядку, визначеному Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (z0559-05) . Одночасно комісія може прийняти рекомендацію про звільнення з органів внутрішніх справ через службову невідповідність чи з інших причин.

З наведеного вбачається, що працівник органів внутрішніх справ може бути звільнений зі служби в органах внутрішніх справ за пунктом 64 "д"(через службову невідповідність) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (114-91-п) виключно на підставі висновку відповідної атестаційної комісії. Ні висновок службового розслідування, ні рішення кадрової комісії не могли бути підставою для звільнення позивача через службову невідповідність.

Перевіряючи дотримання відповідачем встановленого Інструкцією (z0559-05) порядку проведення атестації позивача судом першої інстанції встановлено, що атестація ОСОБА_2 проводилась на підставі висновків службового розслідування, тобто з порушенням вказаних вимог Інструкції (z0559-05) , позаяк атестація позивача не оформлена відповідним наказом; позивач ознайомлений з атестаційним листом 01 червня 2011 року, що підтверджується його підписом. Отже, порушено процедуру атестації в частині ознайомлення з атестаційним листом до проведення атестації, проведення особистої бесіди, повідомлення про атестацію заздалегідь, що призвело до унеможливлення належної підготовки до атестації та викладу заперечень в окремому рапорті щодо відомостей, викладених в атестаційному листі.

Обґрунтованим є також висновок суду про те, що, комісією з проведення атестації порушено вимоги пункту 47 Положення (114-91-п) та пункту 1.2 Інструкції (z0559-05) щодо всебічного та глибокого оцінювання ділових, професійних, моральних та особистих якостей позивача, рівня його культури, здатності працювати з людьми, визначення відповідності займаній посаді. Зі змісту протоколу від 01.06.2011р. №26 вбачається, що комісією було заслухано лише інформацію про службове розслідування, яким встановлено вчинення дисциплінарного проступку, що виразився у порушенні вимог статті 7 "Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України" в частині недотримання вимог Присяги працівника органів внутрішніх справ, нехтування інтересами служби, на підставі чого і було зроблено висновок про звільнення з органів внутрішніх справ через службову невідповідність.

Зміст атестаційного листа та протоколу атестаційної комісії дає підстави зробити висновок, що рішення атестаційної комісії про необхідність звільнення позивача через службову невідповідність ґрунтується виключно на матеріалах службового розслідування, якими встановлено вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що могло бути підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за іншою процедурою.

Крім того, судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що протокол від 01 червня 2011 року №26 складено з порушеннями пункту 4.12 Інструкції (z0559-05) , за яким висновки атестаційної комісії приймаються простою більшістю голосів за наявності на засіданні не менше двох третин від числа членів комісії і підписуються головою та секретарем. Підсумки голосування заносяться до протоколу засідання атестаційної комісії, який підписують голова цієї комісії і секретар. Атестаційні висновки затверджуються начальником, якому надано право приймання та звільнення працівників з органів внутрішніх справ, або особою, що виконує його обов'язки. Проте, в протоколі від 01 червня 2011 року №26 не відображено результати голосування атестаційної комісії і затверджений він належною особою.

Пунктом 4.11 Інструкції (z0559-05) передбачено, що на підставі всебічного розгляду показників роботи, професійної компетентності працівника і його ділових та особистих якостей комісія шляхом відкритого голосування приймає один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає. Одночасно комісія може прийняти рекомендацію, зокрема, що особа підлягає звільненню з органів внутрішніх справ (через службову невідповідність, за віком, станом здоров'я згідно з висновком військово-лікарської комісії чи з інших причин).

У протоколі від 01 червня 2011 року №26, відсутній висновок про відповідність чи невідповідність позивача займаній посаді, відповідно відсутнє в протоколі й обґрунтування підстав для висновку про необхідність звільнення через службову невідповідність, в чому саме полягає невідповідність позивача займаній посаді.

Згідно з пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (114-91-п) у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, задовольняючи позовні вимог про поновлення позивача на посаді та зобов'язуючи Святошинське районне управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції обґрунтовано керувався зазначеною нормою.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційний суд неправильно застосував норми матеріального та процесуального права та помилково скасував рішення суду першої інстанції, яке ухвалене відповідно до закону.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 220, 221, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2012 року скасувати, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2011 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві, Святошинського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишити в силі

Ухвала оскарженню не підлягає.