Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого - судді - Бутенка В.І.,

суддів: Лиски Т.О.,

Панченка О.І.,

Сороки М.О.,

Штульмана І.В.,

при секретарі Сторчоус Н.А.,

за участю представника Генеральної прокуратури України Солодкої Л.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку касаційного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури про визнання рішення від 05 грудня 2007 року незаконним, -

У лютому 2008 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом.

В обґрунтування своїх вимог вказував, що постановою Ворошиловського районного суду м. Донецька від 13 грудня 2007 року його було тимчасово заарештовано строком на 40 діб з утриманням в слідчому ізоляторі № 5 м. Донецька з метою екстрадиції на територію Республіки Молдова. Підставою для його арешту слугував ордер судді суду Чентру мун. Кишинеу та рішення про арешт на 30 днів, а також висновок судді про проведення розслідування з метою розшуку.

Позивач також зазначав, що рішенням Колегії з кримінальних справ Апеляційної палати мун. Кишинеу від 19 жовтня 2007 року у відношенні нього було скасовано запобіжний захід у вигляді арешту та звільнено його з-під варти.

За поданням міського управління УМВС України в Донецькій області 30 жовтня 2007 року Ворошиловським районним судом м. Донецька повторно прийнято рішення про його арешт, а 13 грудня 2007 року представником прокуратури Донецької області йому було вручено листа Генеральної прокуратури України № 14/2-30465-07 від 05грудня 2007 року на його ім'я з відміткою - утримання в слідчому ізоляторі № 5 м. Донецька.

Позивач вважав, що рішення Генеральної прокуратури України від 05.12.2007 року про видачу (екстрадицію) його, як громадянина держави Ізраїль, правоохоронним органам Республіки Молдова є незаконним.

При цьому він посилався у позові на те, що до матеріалів справи за поданнями про його тимчасовий арешт, до запиту про видачу було додано тільки постанову органу кримінального переслідування МВС Республіки Молдова про початок кримінального переслідування, де були вказані лише загальні та неконкретні відомості, а не викладалися конкретні правопорушення, за які необхідна видача, а також не вказане місце та час їх скоєння, розмір шкоди, заподіяної злочином.

Крім того, позивач вказував, що із засобів масової інформації, які посилалися на дані Інтерполу, давно було відомо, що видачу його вимагають окрім Республіки Молдова, ще й держава Ізраїль. Достовірно йому стало про це відомо із протоколу затримання за підозрою у скоєнні злочину від 11.12,2007 року, де у графі "кваліфікація злочину, за підозрою у скоєні якого затриманий" вказане - розділ 377 (а)-1, 333, 431, 415,418, 420 Кримінального Кодексу (2341-14) Ізраїлю.

При цьому те, що він є виключно громадянином держави Ізраїль, Генеральною прокуратурою України не було прийняте до уваги дані обставини при вирішення питання про видачу. Також не розглядалися вимоги про його видачу державі Ізраїль, а ствердження про те, що він є одночасно і громадянином Республіки Молдова є безпідставними, не підтвердженими ніякими документами.

Також позивач вказував, що із тексту листа, врученого йому 13 грудня 2007 року не вбачається, якою посадовою особою Генеральної прокуратури України та яким документом прийняте рішення про задоволення запиту Генеральної прокуратури Республіки Молдова про його екстрадицію.

Посилаючись на наведені обставини, ОСОБА_1 просив визнати незаконним рішення Генеральної прокуратури України від 05 грудня 2007 року про видачу (екстрадицію) його правоохоронним органам Республіки Молдова.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2008 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2008 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями, представник позивача подав касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову ОСОБА_1

При цьому він посилається на порушення судами норм матеріального і процесуального права.

Відповідач надав заперечення на касаційну скаргу представника позивача, в яких заперечує проти задоволення цієї касаційної скарги, посилаючись на необґрунтованість викладених в ній доводів.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 3 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

безсторонньо (неупереджено);

добросовісно;

розсудливо;

з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судами попередніх інстанцій під час судового розгляду було встановлено, що 12 жовтня 2007 року співробітниками ГУМВС України у Донецькій області, у порядку ст. 106 КК України та на виконання ордеру на арешт від 11 жовтня 2007 року, винесеного судом мун. Кишинеу, було затримано розшукуваного правоохоронними органами Республіки Молдова громадянина Ізраїлю ОСОБА_1, у зв'язку із обвинуваченням його у торгівлі людьми.

Також судами встановлено, що до Генеральної прокуратури України надійшов запит Генеральної прокуратури Республіки Молдова № 7-247/07-4036 від 12 жовтня 2007 року про видачу ОСОБА_1 для притягнення до кримінальної відповідальності за торгівлю людьми, тобто перевезення особи з метою вилучення органів для трансплантації (ст. 165 ч.2 п. "сі" КК Республіки Молдова), вчинене у 2002 році щодо потерпілого М.Струнгару.

Крім того, Генеральною прокуратурою Республіки Молдова було надіслано запит № 7-247/07-5018 від 23 жовтня 2007 року про видачу ОСОБА_1 для притягнення до кримінальної відповідальності за торгівлю людьми, тобто перевезення особи з метою вилучення органів для трансплантації, вчинене у 2001 році щодо потерпілого ОСОБА_3

Окрім цього, 28 листопада 2008 року з Міністерства юстиції Держави Ізраїлю до Генеральної прокуратури України надійшов запит про видачу ОСОБА_1 для притягнення до відповідальності за торгівлю людьми з метою видалення їх органів, тяжкі тілесні ушкодження, вимагання, отримання речей обманним шляхом, підробку та використання підробленого документу, змову про скоєння тяжкого злочину.

Генеральною прокуратурою України 05 грудня 2007 року було прийняте рішення за підписом заступника Генерального прокурора України Шинальського О.І. про задоволення запиту Генеральної прокуратури Республіки Молдова про екстрадицію ОСОБА_1

Частиною 2 ст. 10 КК України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що постійно не проживають в Україні, які вчинили злочини поза межами України і перебувають на її території, можуть бути видані іноземній державі для притягнення до кримінальної відповідальності і передачі до суду або передані для відбування покарання лише в разі, якщо така видача або передача передбачені міжнародними договорами України.

Питання, пов'язані з обмеженням права особи на свободу пересування й особисту недоторканність (затримання, взяття під варту), регулюються також чинними міжнародними договорами України, зокрема Європейською конвенцією про видачу правопорушників 1957 року та Додатковими протоколами до неї 1975 року і 1978 року, ратифікованими Законом України від 16.01.1998 року N 43/98-ВР (43/98-ВР) із заявами та застереженнями, Конвенцією про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 року, укладеною в місті Мінську та ратифікованою Законом України від 10.11.1994 р. N 240/94-ВР (240/94-ВР) двосторонніми договорами України з іншими державами, багатосторонніми спеціальними договорами про протидію окремим видам злочинів.

Статтею 22 Європейської конвенції про видачу правопорушників встановлено, що якщо ця Конвенція не передбачає іншого, процедура стосовно видачі правопорушників і тимчасового арешту регулюється виключно законодавством запитуваної Сторони.

Згідно із п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основних свобод і 950 року кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом, і в таких випадках, як, зокрема, законний арешт або затримання особи, здійснені з метою запобігання її незаконному в'їзду в країну, чи особи, щодо якої вживаються заходи з метою депортації або екстрадиції.

У відповідності до ч. 1 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, укладеною в місті Мінську та ратифікованою Законом України від 10.11.1994 р. N 240/94-ВР (240/94-ВР) , договірні Сторони зобов'язуються відповідно до умов, передбаченими цією Конвенцією, за вимогою видавати один одному осіб, що знаходяться на їх території, для притягнення до кримінальної відповідальності або для приведення вироку у виконання.

У відповідності до п.1 ст.2 Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року та Додатковими протоколами до неї від 1975 року та 1978 року, ратифікованої із заявами і застереженнями Законом України від 16.01.1998 року, видача правопорушників здійснюється у зв'язку із правопорушеннями, які караються за законами запитуючої Сторони та запитуваної Сторони позбавленням волі або згідно з постановою про утримання під вартою на максимальний термін не менше одного року чи більш суворим покаранням.

Згідно із ст.12 Європейської конвенції про видачу правопорушників, якою визначені вимоги до запиту про видачу правопорушника, запит складається у письмовій формі і надсилається по дипломатичних каналах.

Інші шляхи передачі запитів можуть бути встановлені за прямою згодою між двома або декількома Сторонами.

Запит супроводжується: оригіналом або завіреною копією обвинувального вироку та постанови суду або постанови про негайне затримання чи ордера на арешт або іншого розпорядження, яке має таку ж силу і видане відповідно до процедури, передбаченої законодавством запитуючої Сторони, викладом правопорушень, за які вимагається видача.

Час і місце їх вчинення, їх юридична кваліфікація і посилання на відповідні правові положення зазначаються якнайточніше, копією відповідних законодавчих актів або, коли це неможливо, викладом відповідного закону і, по можливості, як найточнішим описом відповідної особи, а також будь-якою іншою інформацією, яка може сприяти встановленню її особистості та громадянства.

У відповідності до ч.1-2 ст.58 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, вимога про видачу повинна містити: найменування запитуваної установи, опис фактичних обставин діяння і текст закону запитуючої Договірної Сторони, на підставі якого це діяння визнається злочином, прізвище, ім'я, по батькові особи, що підлягає видачі, її громадянство, місце проживання або перебування, по можливості опис зовнішності й інших відомостей про особу, зазначення розміру збитку, заподіяного злочином.

До вимоги про видачу для здійснення карного переслідування повинна бути прикладена засвідчена копія постанови про взяття під варту.

Як було встановлено судами попередніх ін станцій, запити з Республіки Молдова щодо видачі ОСОБА_1 надійшли раніше, ніж аналогічний запит з Держави Ізраїль, крім того, у запиті Держави Ізраїль була відсутня інформація про можливість видачі ОСОБА_1 до Республіки Молдова.

В зв'язку з наведеним судом першої інстанції обґрунтовано визнано таким, що відповідає вимогам закону, рішення Генеральної прокуратури щодо видачі позивача саме до Республіки Молдова, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.

Також правильно судами вирішено питання щодо встановлення особи, повноваженої приймати рішення видачи злочинців або осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів.

Згідно ст. 26 Закону України "Про прокуратуру" Генеральним прокурором України відповідно до міждержавних угод про надання правової допомоги вирішує питання про порушення і розслідування кримінальних справ, проведення дізнання, видачу злочинців або осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, направлення повідомлень про наслідки кримінального переслідування, а також інші передбачені такими угодами питання.

З наявного в матеріалах справи наказу Генерального прокурора України № 68 від 23 жовтня 2007 року "Про розподіл обов'язків між керівниками Генеральної прокуратури України" вбачається, що цим актом заступнику Генерального прокурора України було делеговано повноваження приймати рішення щодо видачи злочинців або осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів.

Таким чином, встановивши, що оскаржене рішення відповідача прийнято на підставі відповідних вимогам чинних міжнародних договорів України запитів офіційних органів іноземних держав та на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, суди попередніх інстанцій у відповідності із вимогами закону зроблено обґрунтований висновок про відмову у задоволенні позову.

Доводи касаційної скарги зроблених судами висновків не спростовують.

За правилами частини 1 статті 224 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суди не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень, то суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій прийняті законні і обґрунтовані рішення, а тому підстав для їх зміни або скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 220, 221, 223, 224, 230 КАС України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_2, представника позивача ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Донецького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2008 року та ухвалу Донецького апеляційного адміністративного суду від 19 червня 2008 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Згідно ст.ст. 236, 237 КАС України рішення суду касаційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду України лише за винятковими обставинами протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.