Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:

головуючого судді Пилипчук Н.Г.

суддів Ланченко Л.В.

Нечитайла О.М.

Сергейчука О.А.

Степашка О.І.

при секретарі Кризі В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Суб’єкта підприємницької діяльності –фізичної особи ОСОБА_1

на постанову Господарського суду Харківської області від 23.11.2006 р.

та ухвалу Харківського апеляційного господарського суду від 20.02.2007 р.

у справі № АС-41/316-06

за позовом Суб’єкта підприємницької діяльності –фізичної особи ОСОБА_1

до Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі

про визнання недійсним рішень, -

Постановою Господарського суду Харківської області від 23.11.2006 р. позовні вимоги задоволені частково. Визнано недійсним рішення про застосування штрафних санкцій ДПІ у Фрунзенському районі № 0000812330/0 від 23.05.2006 р. на суму 3130,72 грн. та № 0000822330/0 від 23.05.2006 р. на суму 340,00 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

СПД-фізична особа ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, якою просить скасувати вказані судові рішення та направити справу на новий розгляд. Посилається на порушення судами норм матеріального права: ст. 5 Закону України "Про патентування підприємницької діяльності"від 23.03.1996 р. № 98/96-ВР, яке зумовлено тим, що суди не врахували, що позивач є платником єдиного податку та здійснює підприємницьку діяльність шляхом реалізації іграшок через автомат з продажу іграшок згідно затверджених ТУ.

Сторони, належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду справи, своїх представників в судове засідання не направили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення судів попередніх інстанцій, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Судами попередніх інстанцій встановлені такі обставини.

16.05.2006 р. ДПІ Фрунзенського району м. Харкова була проведена позапланова перевірка автомата для торгівлі іграшками, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Даргомижського, 32, який належить СПД –фізичній особі ОСОБА_1, в ході якої зафіксовані порушення позивачем вимог ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності" від 23.03.1996 р. від 23.03.1996 р. № 98/96-ВР (надання послуг у сфері грального бізнесу без використання торгового патенту) та п. 5 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР (невикористання при здійсненні розрахункових операцій книги обліку розрахункових операцій).

За результатами проведеної перевірки ДПІ у Фрунзенському районі м.Харкова прийнято рішення:

№ 0000812330/0 від 23.05.2006 р. про застосування до позивача у відповідності до вимог ст. 8 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"від 23.03.1996р. № 98/96-ВР штрафних санкцій в сумі 3130,72 грн.;

№ 0000822330/0 від 23.05.2006 р. про застосування до позивача у відповідності до вимог п. 3 ст. 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"від 06.07.1995р. № 265/95-ВР. фінансових санкцій у сумі 340,00 грн.

Суд касаційної інстанції знаходить правильною позицію судів попередніх інстанцій про неправомірність здійснення позивачем операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу без придбання патенту.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"від 23.03.1996р. № 98/96-ВР патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності або їх структурними ( відокремленими ) підрозділами.

Під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів готівкою або у майновій формі.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, позивач у своїй діяльності використовує технічний пристрій, який відповідно його технічним умовам та умовам використання відповідає визначенню грального автомату з майновим виграшем.

Цей технічний пристрій дозволяє отримати виграш з випадковою вірогідністю та за умови сплати грошима права на участь в отриманні такого виграшу, а тому є гральним автоматом з майновим виграшем в розумінні ст. 5 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності".

Таким чином, діяльність позивача, пов’язана із влаштуванням гральних автоматів з майновим виграшем підпадає під визначення грального бізнесу, операції з надання послуг у сфері якого підлягають патентуванню.

Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що здійснення операцій з використанням автомата з майновим виграшем не можна розцінювати як здійснення операцій з використанням торгового обладнання –устаткування для продажу м’яких іграшок, виходячи лише з його Технічних умов, зареєстрованих відповідним державним центром стандартизації, метрології та сертифікації. Адже технічні умови, за визначенням ст. 1 Закону України "Про стандартизацію"від 17.05.2001 р. № 2408-III, є документом, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи послуги, і такі технічні вимоги самі по собі не визначають вид операції, яка здійснюється з використанням такого автомата.

Підстави вважати, що за допомогою автомата позивачем здійснюється реалізація іграшок, на чому наголошує позивач у касаційній скарзі, відсутні.

Продажем товарів є будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату.

Як зазначалося раніше, технічний пристрій (автомат), який використовується позивачем у діяльності, дозволяє отримати іграшку з випадковою вірогідністю, тобто не завжди відбувається передача права власності на такий товар покупцеві за плату.

Посилання позивача у касаційній скарзі на те, що він є платником єдиного податку, що, на його думку, звільняє від обов’язку з придбання патенту, є безпідставними, оскільки свідоцтво платника єдиного податку (серії НОМЕР_1 від 20.12.2005р.), видане йому для здійснення такого виду діяльності як "Виїзна роздрібно - оптова торгівля", на інші види діяльності не розповсюджується.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції знаходить правильними висновки судів попередніх інстанцій про обґрунтованість застосування до позивача на підставі ст. 8 Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяльності"від 23.03.1996р. № 98/96-ВР штрафних санкцій в сумі 3130,72 грн.

Позиція судів попередніх інстанцій щодо відсутності з боку позивача порушень вимог п. 5 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівля, громадського харчування та послуг"від 06.07.1995р. № 265/95-ВР є правильною, оскільки здійснення операцій з використанням автомата, який дозволяє отримати виграш з випадковою вірогідністю за умови сплати грошима права на участь в отриманні такого виграшу, не містить ознак розрахункової операції, визначених у ст. 2 вказаного Закону.

Як зазначалося раніше, позивачем з використанням автомата не здійснюється реалізація товару, а тому місце, де проводитися сплата гравцем готівкових коштів за право на участь в отриманні виграшу не є місцем проведення розрахунків у розумінні ст. 2 вказаного Закону.

Відповідно, у позивача не виникає обов’язку здійснювати такі операції за правилами, визначеними Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівля, громадського харчування та послуг"від 06.07.1995р. № 265/95-ВР (265/95-ВР) , зокрема проводити розрахунки з використанням книги обліку розрахункових операцій.

Враховуючи наведене, підстав для задоволення касаційної скарги та скасування законних і обґрунтованих судових рішень не вбачається.

Керуючись ст. ст. 220, 221, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції, -

Касаційну скаргу Суб’єкта підприємницької діяльності –фізичної особи ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Господарського суду Харківської області від 23.11.2006 р. та ухвалу Харківського апеляційного господарського суду від 20.02.2007 р. –без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття обставин, які можуть бути підставою для провадження за винятковими обставинами.