Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого – Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.І., Костенка М.І., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А.,

при секретарі: Євтушевському В.М.,

за участю представників:

від відповідача – Костюк В.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ДПІ у Оболонському районі м. Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2006 року по справі № 33/296-46/447 за позовом ТОВ "Альфа – Тур" до ДПІ у Оболонському районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., пояснення осіб, які з’явились в судове засідання, перевіривши доводи касаційної скарги щодо дотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія:

Постановою Господарського суду м. Києва від 11 січня 2006 року в задоволені позовних вимог ТОВ "Альфа – Тур" до ДПІ у Оболонському районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 0001222600/3 від 10 березня 2004 року та № 0001222600/0 від 17 вересня 2003 року – відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 19 квітня 2006 року, рішення суду першої інстанції скасовано та постановлено нове – про задоволення позову.

Не погоджуючись з останнім судовим рішенням, відповідач 06 травня 2006 року звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України.

Ухвалою вищого адміністративного суду України від 30.10.2006 року касаційна скарга прийнята до провадження суду, по ній відкрито касаційне провадження.

В касаційній скарзі ДПІ у Оболонському районі м. Києва просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі постанову суду першої інстанції посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норми матеріального права, зокрема п.п. 10.2.1 п. 10.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, постанову апеляційного суду – без змін з огляду на наступне.

На підставі досліджених в судовому засіданні з дотриманням норм процесуального права доказів, судами було встановлено, що підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення №0001222600/0 від 17.09.2003р., яким позивачу визначено суму податкового зобов’язання за платежем податок на прибуток 246938,36 грн. у тому числі 164625,57 грн. основного платежу та 82312,78 грн. штрафних (фінансових) санкцій стали результати документальної перевірки Дніпропетровської філії ТОВ "Альфа-Тур" з питань правильності обчислення та своєчасності внесення до бюджету сум податку на прибуток від здійснення операцій у сфері грального бізнесу за період з 01.01.2001р. по 01.04.2001р., які були відображенні в акті №002608 від 15.09.2003 року.

Рішенням ДПІ у Оболонському районі м. Києва №15394/10/26-05 від 13.10.2003р. повідомлення-рішення №0001222600/0 від 17.09.2003р. залишено без змін, а 15.10.2003р. відповідачем винесено нове повідомлення-рішення №0001222600/1 на ту ж саме суму.

Рішення ДПА у м. Києві №3698/10/25-014 від 08.12.2003р. збільшено суму податкового зобов’язання, визначену ДПІ у Оболонському районі м. Києва від 17.09.2003р. №0001222600/0 та від 15.10.2003р. №0001222600/1 на 246938,36 грн.

Податковим повідомленням-рішенням ДПІ у Оболонському районі м. Києва №0001222600/2 від 10.01.2004р. визначено суму податкового зобов’язання за платежем податок на прибуток 329251,14 грн. у тому числі 164625,57 гри. основного платежу та 164625,57 грн. штрафних (фінансових) санкцій.

Рішенням ДПА України №1403/6/25-1115 від 26.02.2004р. скасовано податкове повідомлення-рішення від 10.01.2004р. №0001222600/2 та залишено без змін податкове повідомлення-рішення ДПІ у Оболонському районі м. Києва від 17.09.2003р. №000122260/0 та рішення ДПА у м. Києві від 18.12.2003р. №3598/10/25-014.

Податковим повідомленням-рішенням ДПІ у Оболонському районі м. Києва №0001222600/3 від 10.03.2004р. позивачу визначено суму податкового зобов’язання за платежем податок на прибуток 246938,36 грн.

Зокрема, в акті перевірки №002608 від 15.09.2003р. зазначено, що джерелом сплати зазначеного податку є сума відповідних виплат. Враховуючи норми Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) позивач повинен був на протязі трьох днів перерахувати до відповідного бюджету 30 відсотків від сум здійснених виплат фізичним особам. Відповідно до п. 5, п. 6 Порядку податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядку звітності суб’єктів грального бізнесу, затвердженого наказом ДПА України від 19.01.1998р. №35 (z0126-98) , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.02.1998р. №126/2566 (z0126-98) , після закінчення гри в межах робочого дня особа зобов’язана зробити заяву про результати своєї гри шляхом надання оператору каси всіх чеків за придбані фішки (жетони) та залишку невикористаних або виграшних фішок (жетонів), що дає право обміну їх на готівку та видачу прибутку. Чеки за фішки (жетони), що були придбані в попередні дні, для підрахунку витрат за поточний робочий день оператором каси не приймаються. Оператор-касир отримує чеки від особи та підраховує витрати особи, а по наданих фішках (жетонах) – його виграшах (доход). Якщо виграш (доход) особи є меншим від понесених витрат або дорівнює їм, то оператор-касир купує фішки (жетони) за готівку у національній валюті України. Коли виграш (доход) особи перевищує витрати, оператор-касир встановлює цю різницю і повідомляє особу про суму прибутку. Після утримання податку у розмірі 30 відсотків від цієї суми особі виплачується 70 відсотків від суми прибутку. Видача особі прибутку, що підлягає виплаті, здійснюється по касовому чи товарному чеку, який для ігорного бізнесу в Україні є платіжним документом. Можливість зменшення доходу переможця гри передбачена тільки для тих випадків, коли здійснення витрат на гру і одержання виграшу учасником будуть подіями одного робочого дня. В тому випадку, якщо витрати, понесені учасником гри в будь-якому з попередніх днів гри, вони не будуть враховуватися у зменшення отриманих ним доходів від гри в наступні дні.

Статтею 3 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" визначається, що об’єктом оподаткування є прибуток, який визначається шляхом зменшення суми скоригованого валового доходу звітного періоду, визначеного згідно з п.4.3 цього Закону (334/94-ВР) на суму валових витрат платника податку, визначених ст.3 цього Закону; суму амортизаційних відрахувань, нарахованих згідно із ст.ст. 8 і 9 цього Закону.

Позивач здійснював діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу, а саме – ігри в букмекерських конторах. Діяльність позивач здійснював на підставі ліцензії серія АА №250893 на організацію та утримання тоталізаторів, гральних закладів, та на підставі торгового патенту на право здійснення діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу за №194553 від 03.10.2002 року.

Судами встановлено, що позивачем здійснюється підприємницька діяльність через букмекерські контори, у яких проводяться азартні ігри у вигляді тоталізатора.

Тоталізатор – це азартна гра, результат якої визначається діями, цілком або частково залежними від випадку, коли гравець робить ставку на результат спортивного змагання й організатор гри зобов’язаний виплатити гравцям, що виграли, суму виграшу, розмір якої залежить від загальної суми внесених ставок.

З вищенаведеного вбачається, що ігри в букмекерських конторах (на відміну від лотерей та інших ігор та розіграшів, які підпадають під дію п.п.10.2.1 п.10.2. ст.10 Закону) не передбачають придбання особою права на участь у таких іграх, оскільки в них гравцями робляться ставки саме на результат певного змагання.

Таким чином, застосування судами попередніх інстанцій для визначення бази оподаткування п.п.10.2.1 п.10.2. ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" є помилковим.

При визначенні норми закону, яка підлягає застосуванню при оподаткуванні виграшів фізичних осіб, необхідно виходити з того, що на гральні заклади, у яких робляться ставки, поширюється дія п.п.10.2.2 п.10.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств".

Так, згідно з п.п.10.2.2 п.10.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", незалежно від положень підпункту 10.2.1 цього пункту будь-яка особа, яка здійснює виплату особі у зв’язку із виграшем у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах), зобов’язана утримувати та вносити до бюджету 30 відсотків суми прибутку такої особи, який визначається як різниця між її доходами, отриманими у вигляді виграшів за відповідний робочий день, та витратами, понесеними такою фізичною особою протягом такого робочого дня, пов’язаними з таким виграшем, але не більше суми такого виграшу. Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб’єктів грального бізнесу (z0126-98) встановлюються центральним податковим органом України.

Порядок податкового обліку виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб’єктів грального бізнесу затверджено Наказом Державної податкової адміністрації України від 19.01.98 № 35 (z0126-98) та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 лютого 1998 року за №126/2566 (z0126-98) .

Відповідно до п.2 Порядку (z0126-98) , підприємства і організації всіх форм власності та громадяни – суб’єкти підприємницької діяльності, які здійснюють свою діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу, зобов’язані забезпечити встановлений цим Порядком податковий облік виграшів та витрат осіб, а також порядок звітності суб’єктів грального бізнесу у зв’язку з виплатою особі виграшів у казино, бінго, інші ігри у гральних місцях (домах) та утримуванням і внесенням до бюджету 30 відсотків від суми прибутку.

У той же час, аналіз п.п.10.2.2 п.10.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" свідчить, що його застосування мало здійснюватися в тих випадках, коли понесення фізичною особою витрат на гру та одержання виграшу є подіями одного робочого дня.

Як вбачається з матеріалів справи, виходячи з особливостей умов гри саме у букмекерських конторах, виплати виграшів філією позивача відбувались не у дні прийому ставок.

Проте, законодавча неврегульованість щодо спірних правовідносин не може бути підставою для відмови у розгляді справи та захисті порушених прав та інтересів особи.

За загальним правилом – у разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини, а при відсутності такого закону суд виходить із загальних начал і змісту законодавства України (ч.3 ст. 11 ЦПК України 1963р., ч.7 ст. 8 ЦПК України, ч.7 ст. 9 КАС України).

Податок на виплату виграшів є видом податку на прибуток, згідно з положенням п.1.29 ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 3 "Звіт про фінансові результати", затверджене Наказом Міністерства фінансів України 31.03.99 № 87 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 21 червня 1999 р. за № 397/3690 (z0397-99) , визначає прибутком суму, на яку доходи перевищують пов’язані з ними витрати.

Заповнюючи законодавчу прогалину щодо врегулювання питання оподаткування ігор в тоталізатор, Верховною Радою України 1 липня 2004 року прийнято Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" (1958-15) , яким п.п.9.5.1 п.9.5. ст.9 Закону викладено у новій редакції та, зокрема, зазначено, що при нарахуванні доходу, отриманого у вигляді виграшу в азартних іграх в тоталізатор, враховуються витрати платника податку, понесені ним у зв’язку з отриманням такого доходу протягом періоду з початку прийняття ставки до завершення розіграшу.

Таким чином, застосування судами попередніх інстанцій для визначення бази оподаткування п.п.10.2.1 п.10.2 ст. 10 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" є помилковим, оскільки умовою застосування зазначеного пункту Закону є придбання особою права на участь у іграх чи розіграшах.

Водночас помилковість мотивів задоволення позову не може бути підставою для скасування правильного по суті рішення суду апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 210, 220, 221 ст. 224, 231 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія –

Касаційну скаргу ДПІ у Оболонському районі м. Києва залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2006 року – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:

Головуючого – Шипуліної Т.М.,

суддів: Бившевої Л.І., Костенка М.І., Маринчак Н.Є., Усенко Є.А.,

при секретарі: Євтушевському В.М.,

за участю представників:

від відповідача – Костюк В.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ДПІ у Оболонському районі м. Києва на постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2006 року по справі № 33/296-46/447 за позовом ТОВ "Альфа – Тур" до ДПІ у Оболонському районі м. Києва про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень.

Заслухавши доповідь судді Шипуліної Т.М., пояснення осіб, які з’явились в судове засідання, перевіривши доводи касаційної скарги щододотримання правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі,

в порядку ч.3 ст. 160 КАС України та керуючись ст.ст. 210, 220, 221 ст. 224, 231 та ч.5 ст. 254 КАС України, колегія –

Касаційну скаргу ДПІ у Оболонському районі м. Києва залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 19.04.2006 року – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

За винятковими обставинами вона може бути оскаржена до Верховного Суду України протягом одного місяця з дня відкриття таких обставин.