Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Усенко Є.А.,

суддів: Бившевої Л.І., Костенка М.І., Маринчак Н.Є., Шипуліної Т.М.

при секретарі Коваль Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва

на постанову Київського апеляційного господарського судувід 04.08.2005р.

у справі № 33/80 господарського суду міста Києва

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Бекос-Гала"

до Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень

Рішенням господарського суду м. Києва від 18.05.2005р. позов задоволено частково: визнані недійсними податкове повідомлення-рішення ДПІ у Шевченківському районі м. Києва № 19/23-1/32213009 від 19.01.2005р. в частині донарахування ТОВ "Бекос-Гала" податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі основного платежу - 66 097, 77 грн. та у сумі штрафних санкцій - 19 802, 93 грн.; податкове повідомлення-рішення цієї ж ДПІ № 20/23-1/32213009 від 19.01.2005р. в частині донарахування вказаному товариству податкового зобов'язання з податку на додану вартість у сумі основного платежу - 290 239,34 грн. та у сумі штрафних санкцій - 290 239, 34 грн.; в іншій частині у позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.08.2005р. рішення господарського суду м. Києва від 18.05.2005р. в частині відмови в задоволенні позову про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень № 19/23-1/32213009 від 19.01.2005р. на загальну суму 57 544, 50 гри. та № 20/23-1/32213009 від 19.01.2005р. на загальну суму 74 746,68 грн. скасовано та в цій частині вимог прийнято нове рішення про задоволення позову; в іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

В касаційній скарзі ДПІ у Шевченківському районі м. Києва просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.08.2005р. та прийняти нову постанову про відмову в позові, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права.

Перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що ДПІ у Шевченківському районі м. Києва проведено позапланову комплексну документальну перевірку дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ "Бекос-Гала" за період з 01.11.2002 р. по 01.10.2004р., за результатами якої складено акт № 8/23-1/0301/32213009 від 17.01.2005р. Зазначеним актом, на підставі якого прийняті спірні податкові повідомлення-рішення, зафіксовано порушення позивачем вимог пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, пп. 5.3.9 п.5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", пп.3.1.1. п.3.1 ст. З, пп. 4.2. ст.4, пп.7.4.1. п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість".

Так, перевіркою правильності визначення товариством валових витрат встановлено завищення валових витрат за II квартал 2004р. у розмірі 264 039, 09 грн. внаслідок порушення ТОВ "Бекос-Гала" пп. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств". На думку податкового органу, валові витрати у вказаній сумі сформовані за рахунок витрат на придбання юридичних послуг у СПДОСОБА_1 згідно договору від 01.02.2004р. на суму 250 000, 00 грн., у юридичної фірми "Варламов і партнери" згідно договору від 02.02.2004р. б/н на суму 5 327,40 грн., витрат на придбання послуг з реклами у ЗАТ "Наше радіо" згідно договорів від 16.02.2004р. № 50/1/Р, від 06.04.2004р. № 110/Р на суму 2897, 55 грн., у ТОВ "Май" згідно договору № 268-Р/14 від 26.04.2004р. на суму 1701, 4 грн. та у ЗАТ "Телекомпанія ТЕТ" згідно договору № 327/р-05 від 04.05.2004р. на суму 4112, 74 грн., не підтверджених документами, в яких би зазначалися питання, які потребують роз'яснень та відповіді на них; питання та відповіді у сфері ЗЕД, або документами, які б потребували юридичного оформлення, а також довідкою про час виходу в ефір анонсів телеверсії концерту.

Суд касаційної інстанції погоджується з судами першої та апеляційної інстанцій в тому, що відсутність зазначених документів не може бути підставою для зменшення понесених позивачем у зв'язку з власною господарською діяльністю витрат на придбання вказаних послуг, оскільки придбання останніх підтверджується актами виконаних робіт від 30.06.2004р. на суму 250 000,00 грн., від 20.05.2004р. на суму 5 327,40 грн., від 29.02.2004р., 31.03.2004р. та 30.04.2004р. на загальну суму 2 897,55 грн., від 01.06.2004р. на загальну суму 1 701,40 грн., від 31.05.2004р. на суму 4 931,19 грн., а їх зв'язок з господарською діяльністю позивача відповідачем не заперечується. Оцінка судами попередніх інстанцій названих актів відповідає статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", якою встановлені вимоги для складання первинних документів.

Перевіркою також встановлено, що ТОВ "Бекос-Гала" здійснювало підготовку та проведення концертів під назвою "Хороші пісні", "Хороші жарти" та подальше виробництво телевізійних версій цих концертів.

Телевізійна версія концертів "Хороші пісні", "Хороші жарти" відповідно до визначення, наведеного у статті 1 Закону України "Про авторське право та суміжні права", є аудіовізуальним твором (твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення, і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображуються за допомогою певних технічних засобів).

Згідно зі ст.17 ЗУ "Про авторське право та суміжні права", авторами аудіовізуального твору є: режисер-постановник; автор сценарію і (або) текстів, діалогів; автор спеціально створеного для аудіовізуального твору музичного твору з текстом або без нього; художник-постановник; оператор-постановник.

Судом встановлено, а матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Бекос-Гала" 15.02.2005р. укладено договір про надання послуг із підприємством "Інтер-Медіа", на підставі якого підприємством "Інтер-Медіа" товариству з обмеженою відповідальністю "Бекос-Гала" надавалися послуги з проведення зйомок концертів. При цьому пунктом 4 зазначеного договору передбачена передача підприємством "Інтер-Медіа" свого авторського права на всі твори, створені ним у рамках договору та такі, що охороняються Законом України "Про авторське право та суміжні права" (3792-12) .

Відповідно до штатного розкладу підприємства "Інтер-Медіа" до його штату входять автори (режисер-постановник; художник-постановник; оператор-постановник) телеверсії концертів (автори твору). У зв'язку із тим, що такі автори входять до штату підприємства "Інтер-Медіа", такі твори є службовими творами і виключне майнове право на них належить згідно із статтею 16 Закону України "Про авторське право та суміжні права" роботодавцю, тобто підприємству "Інтер-Медіа", а відтак ці твори передані позивачу за договором від 15.02.2005р. в межах діючого законодавства.

Окрім зазначеного договору ТОВ "Бекос-Гала" було укладено договори із СПД ОСОБА_2. від 01.03.2004 р., з ТОВ "Сантіно С" від 02.03.2004р., з ТОВ "Сателіт" від 01.04.2004 р., предметом яких є надання позивачу послуг з організації участі у концертах виконавців, а також передача прав на використання творів у виконанні таких виконавців під час виробництва та наступного використання телеверсій концертів.

Даними договорами, на підставі яких позивач набув авторські права на твори, які є складовою частиною програм концертів, та положеннями ст. 435 ЦК України, згідно яких суб'єктами авторського права є також юридичні особи, які набули права на твори відповідно до договору або закону, спростовуються доводи податкової інспекції про те, що позивач не є суб'єктом авторського права таких творів.

Встановивши, що на підставі договору від 02.02.2004р., укладеного між ТОВ "Бекос-Гала" та ТОВ "Телерадіокомпанія "Студія 1+1", позивач надає ТОВ "ТРК "Студія 1+1" виключні права на використання програм на території України без права передачі таких прав третім особам, а ТОВ "ТРК "Студія 1 + 1" сплачує позивачу винагороду за користування зазначеними правами, суд, посилаючись на встановлений в судовому процесі факт набуття позивачем авторського права на твори, які використовувались під час проведення концертів, та на пункт 1.11 Закону України "Про податок на додану вартість" (168/97-ВР) , пункт 1.30 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (334/94-ВР) , дійшов вірного висновку про те, що винагорода, виплачена позивачу ТОВ "ТРК "Студія 1 + 1" є роялті, а відтак не підлягає оподаткуванню податком на додану вартість згідно підпункту 3.2.7 пункту 3.2 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість" .

Задовольняючи позов в частині вимог про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень №19/23-1/32213009 від 19.01.2005р. в частині донарахування податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 44 378,77 грн. та штрафних санкцій у сумі 13 165,83 грн. та №20/23-1/32213009 від 19.01.2005р. в частині донарахування податкового зобов'язання по податку на додану у сумі 37 373,34 грн., суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивач не є кіновидовищним підприємством, на яке згідно пункту 2 Інструкції з ведення квиткового господарства в театрально-видовищних підприємствах, затвердженої наказом Міністерства культури України від 07.07.1999 р. № 2, поширюється порядок ведення квиткового господарства, встановлений цією Інструкцією, порушення якого зумовило збільшення контролюючим органом на підставі пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валових доходів позивача за І -ІІІ кв. 2004р. на вартість квитків, знищених без проведення ревізії фінансово-господарської діяльності, в загальній сумі 177 866,66 грн. та на підставі п.4.2 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" податкових зобов'язань позивача за березень-вересень 2004 року на податок, нарахований у складі ціни вищевказаних квитків, в загальній сумі 37 373,34 грн.

Матеріали справи свідчать, що фактично до складу валових доходів позивача за результатами перевірки була включена вартість квитків, які не були реалізовані та були знищені комісією, до складу якої входили працівники позивача.

Згідно п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого / нарахованого / протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній / морській / економічній зоні, так і за їх межами.

Відповідно до підпункту 4.1.6 цього пункту валовий доход включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України "Про списання вартості несплачених обсягів природного газу".

За змістом наведених правових норм валовий доход розуміється як реально отриманий або як нарахований та такий, отримання якого презумується у зв'язку із здійсненням діяльності платника податку. В разі, коли отримання такого доходу не очікується, підстави для формування валового доходу в податковій звітності відсутні.

А відтак за встановленого факту, що квитки на концерти не були реалізовані, що в свою чергу означає ненадання позивачем концертно-видовищних послуг на вартість нереалізованих квитків, збільшення валового доходу на вартість таких квитків /без ПДВ/, як і податкових зобов'язань на суму ПДВ, не може бути визнане таким, що відповідає пункту 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" та пункту 4.2 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість".

З огляду на викладене, істотне значення у справі має саме факт знищення нереалізованих квитків та їх вартість, а не порядок знищення таких квитків. Порушення службовими особами позивача при цьому порядку ведення квиткового господарства може бути підставою для притягнення їх до відповідної відповідальності, встановленої чинним законодавством, а не для включення до валового доходу вартості знищених квитків та до податкових зобов'язань сум податку на додану вартість.

З врахуванням цього висновок суду апеляційної інстанції про безпідставне збільшення позивачу валових доходів на суму 177 866,67 грн. та податкових зобов'язань на суму 37 373,34 грн. є правильним.

Враховуючи вищевикладене, доводи касаційної скарги щодо порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права є неспроможними.

Керуючись ст.ст. 220, 223, 224, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України,

Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Києва залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного господарського суду від 04.08.2005р.- без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути переглянута Верховним Судом України з підстав та в порядку, передбачених статтями 236- 238 Кодексу адміністративного судочинства України.