540/1720/20 Про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження особою атестації за результатами складання іспиту, скасувати наказ про звільнення особи з посади в місцевій прокуратурі, поновити особу на посаді, та стягнення з Офісу генерального прокурора на користь особи середній заробіток за час вимушеного прогулу - 18.07.2023 Прийняття

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року

м. Київ

справа №540/1720/20

адміністративне провадження №К/9901/28107/21 №К/9901/30746/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Жука А.В., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Почепи В.В.

представника відповідачів - Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури - Плясун Г.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №540/1720/20

за позовом ОСОБА_1

до прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним і скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і керівника Херсонської обласної прокуратури

на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року (головуючий суддя: Гомельчук С.В.)

і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2021 року (головуючий суддя: Бойко А.В., судді: Федусик А.Г., Шевчук О.А.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення №218 від 9 квітня 2020 року кадрової комісії №2 щодо ОСОБА_1, в якому позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку із отриманням балу, нижчого від прохідного для успішного складання іспиту та недопущення до проходження наступних етапів атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокуратури Херсонської області від 2 червня 2020 року №253к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 4 червня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 4 червня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 4 червня 2020 року до дня фактичного поновлення на посаді;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку, обчислення якої здійснити відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (100-95-п) ;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах стягнення за один місяць;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на його користь моральну шкоду в розмірі: 50 000 грн.

Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України безперервно понад 17 років, а з 2016 року займав посаду прокурора відділу прокуратури Херсонської області.

Зазначав, що його незаконно звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.

До того ж, позивач зауважував, що з 2 червня 2020 року до 6 червня 2020 року він перебував на лікарняному, але незважаючи на це був звільнений, що суперечить частині третій статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - " КЗпП України (322-08) "). Зазначив, що не погоджується з оскаржуваним рішенням про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, оскільки знаходився в хворобливому стані, що підтверджується відповідними документами, а кадрова комісія, на переконання позивача, необґрунтовано проігнорувала його заяви про повторне проходження іспиту.

Окрім зазначено, позивач стверджує, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (113-20) (далі - " Закон №113-ІХ (113-20) ") носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам статті 21 Конституції України.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 9 квітня 2020 року №218 щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним і скасовано наказ прокуратури Херсонської області від 2 червня 2020 року №253к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області з 4 червня 2020 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області з 4 червня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 4 червня 2020 року до 29 жовтня 2020 року в розмірі: 120 969 грн 45 коп;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді в прокуратурі Херсонської області з 4 червня 2020 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі: 20737 (двадцяти тисяч семисот тридцяти семи) грн 62 коп;

- стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача моральну шкоду в розмірі: 10000 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмолено.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що позивач за результатами проходження 1 етапу атестації набрав 39 балів із 70 мінімально необхідних.

Зауважив, що позивач під час проходження атестації 5 березня 2020 року перебував на амбулаторному лікуванні з 27 лютого 2020 року до 7 березня 2020 року із захворюванням на ОРВІ та гострий бронхіт. Симптоми захворювання: підвищена температура тіла до 40 градусів, головокружіння, головна біль, підвищений артеріальний тиск до 170/100.

Зазначені фактори, пов`язані зі станом здоров`я позивача, негативно вплинули на проходження ним атестації та результат іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Дослідивши протокол засідання Другої кадрової комісії від 9 квітня 2020 року №5, суд першої інстанції дійшов висновку, що кадровою комісією не взято до уваги стан позивача під час проведення тестування та медичні документи, що підтверджували його захворювання, і, як результат, ухвалено рішення без урахування всіх обставин, що мають значення. Відтак окружний суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії за таких обставин належить скасувати.

До того ж, окружний суд не встановив факт ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Херсонської області, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язана можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як підстави звільнення працівника. Відтак наказ про звільнення позивача з посади також був визнаний незаконним і скасований.

Зважаючи на це, суд першої інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також відшкодування моральної шкоди у розмірі: 10000 грн.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2021 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року змінено, шляхом викладення абзацу п`ятого його резолютивної частини у наступній редакції:

"Стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 5 червня 2020 року до 29 жовтня 2020 року у розмірі: 116 361 (сто шістнадцять тисяч триста шістдесят одна) грн 09 коп".

Виключено абзац сьомий резолютивної частини рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року та викладено мотивувальну частину судового рішення в частині вирішення питання щодо стягнення моральної шкоди в редакції постанови суду апеляційної інстанції.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року залишено без змін.

Погодившись із висновками суду першої інстанції по суті спору, апеляційний суд змінив суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача.

До того ж, апеляційний суд виключив абзац резолютивної частини рішення окружного суду стосовно стягнення на користь позивача відшкодування моральної шкоди, оскільки дійшов висновку, що позивач не довів суду факт спричинення йому моральної шкоди, причинно-наслідкового зв`язку між діями відповідача та завданням моральної шкоди, за умови відсутності будь-яких доказів завдання позивачу фізичного болю, душевних страждань або приниження репутації фізичної особи.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора і керівник Херсонської обласної прокуратури звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У серпні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог касаційної скарги Офіс Генерального прокурора зазначив, що оскаржуване позивачем рішення про неуспішне проходження атестації є обґрунтованим та відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Скаржник наполягає, що подавши заяву про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію, позивач погодився з порядком і умовами проведення такої атестації. А також був обізнаний, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, його буде звільнення із займаної посади.

Висновки судів про те, що погане самопочуття ОСОБА_1 не дало йому змогу об`єктивно скласти іспит, скаржник вбачає хибними, з огляду на те, що із графіком складання 1 етапу атестації позивач був ознайомлений завчасно. Будучи на лікарняному ще за 2 дні до проведення іспиту, позивач не проінформував про цю обставину кадрову комісію, а навпаки з`явився для проходження тестування та навіть достроково його завершив, надавши відповіді на всі запитання. Про своє погане самопочуття та прохання дозволити перескласти іспит у зв`язку з цим, позивач повідомив кадрову комісію відповідною заявою лише на сьомий день після проходження тестування, що, на переконання скаржника, не може слугувати об`єктивним підтвердженням наявності на момент тестування чинників, які вплинули на результат атестації та підставою для повторного складання іспиту ОСОБА_1 .

До того ж, висновок судів про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивача, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються, відповідно, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок суду, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.

Скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 7, 13, 16, 17 і підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

Верховним Судом ухвалою від 27 вересня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Учасники справи своїх відзивів на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надали. Копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора отримала 30 вересня 2021 року, Херсонська обласна прокуратура - 1 жовтня 2021 року. ОСОБА_1 копія ухвали про відкриття касаційного провадження і матеріали скарги направлялись двічі, у тому числі електронною поштою.

У серпні 2021 року керівник Херсонської обласної прокуратури також подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Касаційна скарга керівника Херсонської обласної прокуратури подана на підставі аналогічних доводів як і скарга Офісу Генерального прокурора.

Верховним Судом ухвалою від 20 вересня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Учасники справи своїх відзивів на касаційну скаргу керівника Херсонської обласної прокуратури не надали. Копію ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і Офіс Генерального прокурора отримали 23 вересня 2021 року. ОСОБА_1 копія ухвали про відкриття касаційного провадження і матеріали скарги направлялись двічі, у тому числі електронною поштою.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з жовтня 2002 року працював на різних посадах в органах прокуратури України і з 12 січня 2016 року до часу звільнення безперервно обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

8 жовтня 2019 року позивач подав на ім`я Генерального прокурора письмову заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 Розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) .

За результатом проходження 1 етапу атестації, позивач набрав 39 балів, що не є достатніми для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів.

Рішенням Кадрової комісії №2 від 9 квітня 2020 року №218 ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Херсонської області від 2 червня 2020 року №253к позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 4 червня 2020 року.

12 березня 2020 року позивач подав, в тому числі, голові та секретарю Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву в порядку пункту 2 розділу V Порядку №221, в якій повідомив, що він з 17 лютого 2020 року до теперішнього часу згідно графіку перебуває у відпустці, під час якої з 26 лютого 2020 року у нього погіршився стан здоров`я, у зв`язку з чим він був змушений 27 лютого 2020 року звернутись до лікарні. Позивач у поданій заяві зазначив, що під час хвороби температура його тіла підвищувалась до 40 градусів, він відчував головний біль, нудоту, артеріальний тиск підвищувався до позначки 180/95, психологічний та фізичний стан були пригнічені. У заяві позивач вказав на те, що стан його здоров`я значно вплинув на результат складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки, а тому просив визнати, що іспит у формі анонімного тестування від 5 березня 2020 року складений ОСОБА_1 неуспішно з поважних причин та надати йому можливість повторно скласти цей іспит. До цієї заяви позивач додав виписку з медичної картки хворого і копію листка непрацездатності.

З протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 9 квітня 2020 року вбачається, що заява ОСОБА_1 була розглянута комісією, яка дійшла висновку про відсутність підстав для призначення нового дня для складання іспиту, передбаченого пунктом 7 Порядку №221.

Під час проходження атестації 5 березня 2020 року ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 27 лютого 2020 року до 7 березня 2020 року із захворюванням на ОРВІ та гострий бронхіт, що підтверджується листком непрацездатності серії АДЛ №827260 та випискою з медичної карти хворого, де вказано, що позивач захворів 26 лютого 2020 року. Симптоми захворювання: підвищена температура тіла до 40 градусів, головокружіння, головна біль, підвищений артеріальний тиск до 170/100.

До того ж, згідно висновку судово-психіатричного експерта від 26 червня 2020 року №6 позивач хронічним психічним захворюванням з 27 лютого 2020 року до 8 березня 2020 року не страждав, виявляв ознаки астенічного синдрому внаслідок наявної соматичної хвороби (гостра респіраторна вірусна інфекція, гострий бронхіт). Соматична хвороба супроводжувалася у нього помірно вираженими порушеннями психічного стану психічних процесів по гіпостенічному типу (підвищена втомлюваність, виснажливість, зниження здатності до тривалої розумової напруги; зниження здатності до правильного сприйняття інформації; зниження довільності уваги; послаблення пам`яті; загальмованість мислення; зниження кмітливості; емоційна напруженість, занепокоєння), що негативно вплинуло на його здатність виконувати тестові завдання 5 березня 2020 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - " КАС України (2747-15) ") визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (1697-18) (далі - "Закон").

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України "Про прокуратуру" були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ (113-20) передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ (113-20) .

За текстом Закону України "Про прокуратуру" слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (113-20) за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX (113-20) наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 20 вересня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою керівника Херсонської обласної прокуратури на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Верховним Судом ухвалою від 27 вересня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання правомірності ухвалення кадровою комісією оспорюваного рішення про неуспішне проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етапу атестації).

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , а саме: чи обов`язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

Законом України "Про прокуратуру" забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Проте, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ (113-20) , яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласну прокуратуру та проведення атестації.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX (113-20) вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Правомірність застосування до спірних правовідносин положень Закону №113-ІХ (113-20) підтверджується також наступним.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України "Про прокуратуру" і Закону №113-ІХ (113-20) , які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону України "Про прокуратуру" і Закону №113-ІХ (113-20) , які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України "Про прокуратуру", який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ (113-20) , положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ (113-20) який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (113-20) , оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України "Про прокуратуру".

Тому, Верховний Суд не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про ненастання правової підстави для звільнення позивача у зв`язку із відсутністю реорганізації, ліквідації чи скорочення штату працівників, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

До того ж, Верховний Суд наголошує, що положення Закону №113-IX (113-20) на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року в справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року в справі №160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №280/3705/20 та інших.

Стосовно звільнення позивача з підстав неуспішного проходження ним першого етапу атестації.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку №221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку №221).

Як вже зазначалось, судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема, й стосовно того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX (113-20) , його буде звільнено з посади прокурора.

Проте, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 39 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їхню достовірність.

У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

Судами попередніх інстанцій встановлено і підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 27 лютого 2020 року до 7 березня 2020 року із захворюванням на ОРВІ та гострий бронхіт.

Одночасно, 5 березня 2020 року, перебуваючи на лікарняному, позивач з`явився для проходження 1 етапу атестації. За результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 39 балів. Під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач безпосередньо під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 39 балів відображені у відповідній відомості, що дає підстави вважати про самостійне закінчення позивачем тестування.

Варто наголосити, що завчасно позивач не повідомив кадрову комісію про перебування на лікарняному і з цих підстав намір перенести дату складання іспиту, а навпаки прибув для проходження іспиту згідно графіку.

На переконання суду, звернення позивача із заявою про погане самопочуття після неуспішного проходження ним атестування свідчить про його намагання спростувати отриманий негативний результат.

Верховний Суд неодноразово наголошував, зокрема, у постановах від 3 листопада 2021 року у справі №160/5580/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 31 травня 2022 року у справі №380/5449/20, від 20 липня 2022 року у справі №160/5202/20, що у разі поганого самопочуття під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

До того ж, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 9 квітня 2020 року №5 вбачається, що кадровою комісією розглянута заява позивача про повторне проходження 1 етапу атестації та прийнято рішення про відсутність підстав для повторного проходження тестування. Таке рішення вмотивовано тим, що про факт перебування на лікарняному, зокрема, позивач повідомив комісію у своїй заяві після неуспішного проходження тестування (набрання меншого балу ніж прохідний). Згідно з даними системи тестування та відомостей про результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались. Більше того, заяв про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункту 11 розділу І Порядку, завчасно до комісії позивач не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 39 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Отже, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято відповідно до вимог Порядку №221, а підстави для його скасування відсутні.

За наявності відповідного рішення кадрової комісії від 9 квітня 2020 року №218 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (113-20) і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ прокуратури Херсонської області від 2 червня 2020 року №253к про звільнення ОСОБА_1 з посади, виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому у задоволенні позовних вимог про визнання його протиправним і скасування належить відмовити.

Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними стосовно вимог про скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, у задоволенні яких Судом відмовлено, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційних скарг про те, що висновки судів попередніх інстанцій є помилковими і такими, що здійсненні за наслідком неправильного тлумачення норм матеріального права.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2021 року у справі №540/1720/20 скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Повний текст постанови складений 18 липня 2023 року.

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду